באופן חריג הוכרה זכותה של אשה לפנות להליך לאימוץ תאומים שנולדו כתוצאה מהליכי פונדקאות בחו"ל מתורמים אנונימיים. נקבע כי זו האפשרות הראויה היחידה כאשר מדובר במקרה נוסף שבו האפשרויות הטכנולוגיות בתחום הפריון והילודה משיגות, בפער רב, את ההסדרה המשפטית של הורות שאינה הורות ביולוגית
עסקינן בבקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, בו התקבל ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה. המבקשת בבע"מ 8236/21 (המשיבה בבע"מ 8606/21) ניסתה להביא ילדים לעולם במשך שנים. משהדבר לא עלה בידה השיגה זרע וביצית מתורמים אנונימיים וחתמה על הסכם לפיו הזרע והביצית וכל עוּבר שיווצר מהם יהיו שייכים לה כאשר התורמים ויתרו מנגד על זכויותיהם. כמו כן פנתה להליכי פונדקאות בארצות הברית. בשנת 2018 נולדו כתוצאה מהליכי הפונדקאות תאומים. לאחר לידתם, ניתן פסק דין הצהרתי בבית משפט לענייני משפחה במדינת אורגון שבארצות הברית, אשר קבע כי המבקשת היא ההורה הבלעדי של הקטינים ונשללו זכויות הורות מהפונדקאית. לאחר שמשרד הפנים בישראל סירב לרשום את המבקשת כאם הקטינים, בהיעדר כל זיקה גנטית ביניהם, פנתה המבקשת לבית המשפט לענייני משפחה בתביעה להכיר בה כאמם של הקטינים, בהתבסס על התעודות הציבוריות שהונפקו במדינת אורגון. היועמ"ש ביקש תחילה לדחות את הבקשה להכרה באימהותה של המבקשת. הובהר כי הדין הישראלי אינו מאפשר ואינו מכיר בהליך של פונדקאות חו"ל במקרים שבהם לא מתקיים קשר גנטי של הורות בין הילוד לבין לפחות אחד מההורים המיועדים. בפסק דין מחודש מרץ 2021, הכיר בית המשפט בהורותה של המבקשת בדרך של מתן "צו אימוץ פסיקתי". בית המשפט החיל "מנגנון אימוץ מקוצר". הובהר כי חוק האימוץ קובע שתי דרכים למסירת ילד לאימוץ. האחת, על ידי חתימת ההורה הביולוגי על הסכמה לאימוץ. השנייה, בהיעדר הסכמת ההורה, בהכרזת בית המשפט על הקטין כבר אימוץ. הליך הכרזה זה מורכב משני שלבים. הראשון, ניתוק הזיקה הטבעית והמשפטית בין הקטין לבין הוריו הביולוגיים; והשני, יצירת זיקה בין הקטין לבין הוריו המאמצים. בית המשפט קבע כי בעניין דנן יש מקום לחרוג ממתווה האימוץ ה"קלאסי" וליישם מעין "מנגנון מקוצר" בו ניתן לדלג על השלב ראשון של ההכרזה על הילוד בר אימוץ. הובהר כי במקרה זה אין הורים ביולוגיים שיש לנתק את הזיקה שלהם מהקטינים, ומשכך אין כל חשש לדלג על שלב זה. נקבע כי לאור הנסיבות המיוחדות והחריגות העומדות בבסיס המקרה, יש להכיר בהליך האימוץ של המבקשת כהורה יחידה. זאת נוכח החריג הקבוע בסעיף 25(2) לחוק האימוץ. היועמ"שית הגישה ערעור לבית המשפט המחוזי, בו נטען כי שגה בית המשפט כשיצר מנגנון חלופי ומקוצר אשר אינו מוכר בדין. הערעור התקבל חלקית, ונקבע כי אין מקום לדלג על שלב ההכרזה על הקטינים כברי אימוץ, שכן יש מקום לשמור על עקרון הבסיס הקבוע בחוק על פיו הליך האימוץ מורכב משני שלבים. פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בוטל, ונקבע כי המבקשת תוכל לפתוח תיק אימוץ ולעתור להכרזה על הקטינים כברי אימוץ לפי הוראת סעיף 13(א)(1) לחוק האימוץ ביחס לתורם הזרע ולפי הוראת סעיף 8 לחוק האימוץ ביחס לפונדקאית.
לטענת המבקשת, בית המשפט שגה בכך שקיבל את עמדת היועמ"שית כי בטרם מתן צו אימוץ נדרש הליך פורמלי של הכרזת הקטינים כברי אימוץ, ומדובר ביצירה מלאכותית של "הורים פיקטיביים" רק על מנת לעמוד באופן פורמלי בדרישות חוק האימוץ. הגיעה העת לפסוע פסיעה נוספת ולכלול תחת צו ההורות הפסיקתי שכולו יצירה חקיקתית שיפוטית, גם מקרים מסוג זה. הכרה בצווי הורות פסיקתיים רק במקרים של "זיקה לזיקה" מהווה הפליה פסולה על פני נשים יחידניות שאין להן בני זוג ובשל קושי בריאותי או נוכח גילן הן אינן יכולות להביא ילדים לעולם.
היועמ"שית מנגד הבהירה כי השאלה אם ניתן לכונן הורות ללא כל קשר גנטי או ביולוגי בדרך שאינה אימוץ הוכרעה זה מכבר בהרכב מורחב של שבעה שופטים (בע"מ 1118/14 בעניין פלונית), כאשר נקבע שלא ניתן לעשות כן תוך עקיפת הוראות חוק האימוץ. "הורות הסכמית" אינה מוכרת כיום בדין הישראלי. הוגשה בר"ע מטעמה בה נטען כי שגה בית המשפט המחוזי משקבע כי ניתן ליתן צו אימוץ בלא תסקיר. עוד נטען כי פיקוח על פי הדין בנסיבות העניין נדרש לצורך מניעת חשש מסחר בילדים.
כב' השופט ד' מינץ פסק כי העניין מעלה סוגיה חשובה החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים והמצדיקה מתן רשות ערעור. עם זאת לגופו של עניין, יש לדחות את שני הערעורים. באשר לערעור המבקשת, אין מחלוקת בדבר מסוגלותה ההורית של המבקשת ועל כך שהיא מגדלת את שני הקטינים, שהם היום כבני חמש שנים, באופן מיטבי, באהבה וברצון. עם זאת, אין בעובדה זו כשלעצמה, כדי להכריע את גורל הערעורים. המבקשת טוענת כי הגיעה העת להרחיב את תחולתו של "צו הורות פסיקתי" גם לנסיבות דומות לעניינה, במנותק ממודל ה"זיקה לזיקה" שגובש בפסיקה. בעניין פלונית נקבע באופן חד-משמעי כי על פי המצב החוקי הקיים, אין להרחיב צו הורות מסוג זה לגבי מי שיזם ומימן הליך להולדת ילד ללא כל קשר גנטי או פיזיולוגי אליו, באמצעות תרומת זרע, תרומת ביצית אנונימיות ושימוש באם פונדקאית, וכך נאמר שם: " פיקוח על פי דין הוא הכרחי גם על מנת לאיין את החשש החברתי והמוסרי מפני סחר בילדים, וממצב בו כל אדם שידו משגת יוכל ליצור לעצמו יילוד ולקבלו לחזקתו, ובכך כביכול 'לרכוש' אותו.". הכרה בהורות בהיעדר קשר גנטי או ביולוגי בין ההורים המיועדים ליילוד, על שלל המשמעויות הרבות, הכבדות ומרחיקות הלכת הכרוכות בכך, אינה עניין להסכמים פרטיים בין צדדים. מדובר בעניין הטעון ביקורת של מנגנוני פיקוח ובקרה הדוקים שיוכלו להבטיח הגנה על זכויות כל המעורבים, ובעיקר על מי שעשוי להיות הנפגע העיקרי כתוצאה מהמהלך – היילוד. אין בדין הישראלי הכרה בהורות הסכמית. כפי שנאמר זה מכבר, המציאות של הבאת תינוק לעולם באמצעות תרומת זרע וביצית והתקשרות עם פונדקאית, ללא כל קשר גנטי או פיזיולוגי לילוד, בהיעדר הסדרה בדין, יוצרת חשש ממשי מפני תופעת סחר בילדים. אין מקום להלום מצב שבו תינתן הכרה מכוח הסכם ל"רכישת" כל צלעות המשולש: זרע, ביצית ורחם - בהיעדר הסדרה מפוקחת בדין, תוך חשש ממשי לרמיסת הזכויות והאינטרסים הקיומיים של הגורמים המעורבים, ובעיקר של הקטין שייוולד. החשש מתעשייה של סחר ומסחר בילדים וממציאות של סחר-מכר בעוברים וצאצאים, הוא חמור וממשי. חשש כללי זה קיים אף אם במקרה הפרטני שלפנינו אין חולק כי המבקשת ראויה להיות אמם של הקטינים. הדברים האמורים לעיל נכונים לא רק ביחס למשאלתה של המבקשת להחלת "צו הורות פסיקתי" כי אם גם לגבי האפשרות של מתן "צו אימוץ פסיקתי". כפי שגם טענה המשיבה, אין מקום ליצירת מעין "סעיף סל" פסיקתי המאפשר מגוון פתרונות יצירתיים במצבים שבהם הוראות חוק האימוץ אינן חלות, תוך עקיפת ההסדרים הקפדניים שהוראות החוק משרטטות. הפעולה הרגישה של כינון הורות שאינה מבוססת על קשר גנטי או ביולוגי, אשר הינה בעלת תוקף והכרה על ידי צדדים שלישיים ולה השלכות רבות במגוון תחומי החיים, מחייבת הסדרה מדויקת ומבוררת. אין מקום ליצירת מסלול חלופי לחוק תוך עקיפת הוראותיו. בית המשפט אינו המחוקק. תפקידו לפרש את החוק וליישמו - אף אם החוק נראה בעיניו לא ראוי. ודאי שעל בית המשפט להימנע מפסיקה שאינה עולה בקנה אחד, עם פשטותו של מקרא.
יתרה מזו, נקבע כי באשר לעמדת היועמש"ית, היא מבקשת להחיל את הוראות חוק האימוץ ככתבן וכלשונן על עניינה של המבקשת החורג מגדרי החוק. פער רב מצוי בין העמדה שהובאה בתחילת הדרך על ידי היועמ"שית, על פיה סוגיה רגישה כגון דא חייבת להיות מוכרעת על ידי המחוקק. סעיף 3 לחוק האימוץ קובע כי אימוץ יתקיים על ידי "איש ואשתו יחד". סעיף 25(2) לחוק מאפשר לבית המשפט לסטות מן הסייג הקבוע בסעיף 3(2) לחוק בעת "פטירת הורי המאומץ". אולם הסייג שעניינו "נסיבות מיוחדות" אינו בגדר שער פרוץ דרכו ניתן להכניס את כל טווח המקרים שהחוק ה"רגיל" אינו מאפשר לכלול בו. מדובר בחרך המתייחס לגדרי החריג שבחריג. הרחבת גבולותיה של הסטייה האפשרית מכוח סעיף 25(2) לחוק לכל סיטואציה המתעוררת באימוץ, משמעותה הלכה למעשה ריקון מתוכן של החריג הקבוע בסעיף 3(1) לחוק, שהחוק אינו מאפשר כל סטייה ממנו. פשיטא כי העניין דנן אינו נכנס ולוּ בקירוב לאחד מהחריגים. בית המשפט אומנם הכיר בעבר באפשרות שקיומם של יחסי הורה-ילד במשך שנים יבטאו "נסיבות מיוחדות" לפי הוראת סעיף 25 לחוק האימוץ, ויאפשרו מעין הכרה באימוץ "בדיעבד", במיוחד ככל שמשך היחסים היה ארוך. אולם גם כאשר דבר זה נעשה, מדובר היה במצבים שבהם נסיבות החיים גרמו לכך שהילד יגדל בחסותו של אדם אחר, ולא כאשר "תוכנן" ילד להיוולד למציאות לא-מוסדרת זו. קיים קושי משמעותי ב"כיפוף" הוראות חוק האימוץ במצב של "עשיית דין עצמי" בדמות הבאת תינוק לעולם בדרך שבה נקטה המבקשת. מדובר בסוג המצבים שחוק האימוץ אף אוסר על התרחשותם, בהוראת חוק מפורשת. זאת על פי ההוראה העונשית בסעיף 33(א) לחוק, האוסרת על מסירה, קבלה או החזקת ילד למטרת אימוץ בישראל שלא לפי הוראות החוק. מן העבר האחד, לא נמצא ממש בעמדת המבקשת כי ניתן להחיל בנסיבות מקרה זה "צו הורות פסיקתי" או "צו אימוץ פסיקתי" כאשר המתווה בו חפצה המבקשת כ"אלטרנטיבה" לחוק האימוץ, נדחה זה מכבר בהלכה הפסוקה. מן העבר השני, טענת היועמ"שית כי יש לעמוד על קיום התנאים הנדרשים לקיומו של "אימוץ" על פי החוק, מקום בו אין המדובר באימוץ המוכר על פיו, מהווה הלכה למעשה כניסה בדרך הראשית של צו אימוץ "פסיקתי" שאף היא אינה מסכימה לו. האנדרוגינוס שמבקשת היועמ"שית לייצר אינו אפשרי. בידיה יכולת לפעול על פי סמכויותיה לקדם חקיקה מסודרת שתיתן מענה לאותם מקרים שלפי סברתה הם ראויים למצוא את פתרונם בתוך ד' אמות החוק.
לאור האמור, נקבע כי יש להותיר את התוצאה האופרטיבית במקרה דנן על כנה, חרף הבעייתיות שבפסק דינו של בית המשפט המחוזי המפנה את המבקשת להליך לפי חוק האימוץ. אפשרות זו נראית בנסיבות שנוצרו "כרעה במיעוטה". זאת בפרט שעה שלא הועלתה טענה כי קיימת נחיצות בהגשת תסקיר בנסיבות מקרה קונקרטי זה, ומשאין חולק בדבר מסוגלותה ההורית של המבקשת לגדל את הקטינים ולא הועלתה כל טענה כי היא אינה האם הראויה והמתאימה לגידולם. התוצאה אינה פשוטה מבחינה משפטית. אולם אם לא ניתן להחיל בנסיבות העניין צו הורות פסיקתי; אם אין בנמצא צו "אימוץ" פסיקתי, ואם אין בהוראות חוק האימוץ כדי לתת מענה הולם לנסיבות מקרה כגון זה, פתרון על פי הדין הקיים למקרים דומים אינו אפשרי. כב' השופטת ע' ברון הוסיפה כי הזכות להורות הוכרה זה מכבר במשפט הישראלי כזכות יסוד חוקתית רמת מעלה, הנגזרת מכבוד האדם, ללא תלות בנטייתו המינית או בשאלה האם הוא חי ביחידות או בזוגיות. תנאי הכרחי למימושה של הזכות להורות הוא ההכרה המשפטית בהורות – אשר מקדמת את טובת הילד. המבקשת לא הצליחה להביא ילדים לעולם, עד שבזכות תרומת זרע וביצית והליך פונדקאות בארצות הברית, הפכה לאם לתאומים, ומאז היוולדם מצויים הם במשמורת בלעדית של המבקשת והיא זו שמטפלת בהם ומגדלת אותם באהבה. ואולם בהתאם לנוהלי משרד הפנים לא ניתן לרשום את המבקשת כאימם של הקטינים, בהיעדר זיקה גנטית בינה ובינם. מדובר במקרה נוסף שבו האפשרויות הטכנולוגיות בתחום הפריון והילודה משיגות, בפער רב, את ההסדרה המשפטית של הורות שאינה הורות ביולוגית. הגם שבשנים האחרונות חלה הרחבה מסוימת בהיקף פריסתו של צו ההורות הפסיקתי, צו זה במהותו מאפשר הכרה בהורות רק מכוח "זיקה לזיקה"; קרי: הכרה בהורות של בן או בת הזוג של ההורה הביולוגי, משהוכח קיומה של כוונה משותפת ותכנון משותף של בני הזוג להביא ילד לעולם. מקור הורותה של המבקשת הוא חוזי, שלגביו נקבע כאמור, בהרכב מורחב של שופטי בית המשפט העליון, כי בהיעדר מסגרת חוקית ומנגנוני פיקוח ובקרה מתאימים, לא ניתן לכונן בישראל הורות מסוג "הורות הסכמית". כב' השופט נ' סולברג הוסיף כי על שולחן הניתוחים - סוגיה רגישה ועדינה, בבסיסה הכמיהה האנושית להוֹרוּת. גם הפעם, צף ועולה הפער בין עולם המשפט לחיי המעשה, בין השאיפה להכרה משפטית בהוֹרוּת, בנסיבות חיים מורכבות, לבין העדר עיגון בדין הקיים, באופן שאינו מאפשר זאת. הפער בין הקִדמה הטכנולוגית והמדעית בתחום ההוֹלדה, לבין ההסדרה המשפטית, מביא לפתחם של בתי המשפט סוגיות שונות, שכלל לא עלו במחשבה בעבר.
לסיכום, הערעורים נדחו.
המבקשת יוצגה ע"י: עו"ד שמואל מורן; עו"ד נעה גלרמן-ליאל ; המשיבה יוצגה ע"י: עו"ד רות גורדין
