בג"ץ קבע כי לא ניתן להוכיח ברף הנדרש במשפט פלילי את אחריות הרכזים או מפקד הבסיס למותו של ניב לובטון ז"ל. נקבע כי חומר הראיות אינו מספיק לשם ייחוס עבירה תוצאתית לרכזי המודיעין. בנוסף, נוהל ההדחה של צה"ל אינו מאפשר להדיח מפקד רק בשל תוצאה קשה שהתרחשה ביחידה שתחת פיקודו, ונדרשת הוכחה שהתנהגותו שלו, מצדיקה את הדחתו.
לפנינו עתירה וערעור שהדיון בהם אוחד, הנוגעים לפרשת התאבדותו הטרגית של הלוחם ניב לובטון ז"ל אשר נמצא ירוי בראשו ולצדו נשקו האישי ומכתב פרידה ממשפחתו. במכתב לא פורטו הסיבות למעשה, אך התברר כי סמוך לפני האירוע הטרגי, זומן המנוח למצ"ח לצורך בחינת אפשרות גיוסו כמקור מודיעיני. הורי המנוח הגישו את העתירה בבג"ץ 6745/19, ובה ביקשו להורות לרשויות הצבא להאשים את, רכזי מודיעין במצ"ח שניסו לגייס את המנוח כמקור מודיעיני, כאחראים למותו. הערעור בעע"מ 1534/21 הוגש על ידי הרמטכ"ל נגד פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים שקיבל עתירה של מי ששימש כמפקד בסיס מצ"ח בו שירתו רכזי המודיעין, נגד החלטת ראש אכ"א והרמטכ"ל לנקוט נגדו שורה של צעדים פיקודיים בעקבות מות המנוח. הסוגיות הדורשות הכרעה הן האם בהתאם לאמות המידה במשפט המנהלי, קיימת עילה להתערבות בג"ץ בהחלטתו של הפצ"ר, והאם בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים שקבע כי יש לבטל את החלטת ראש אכ"א בעניינו של פרנקן, נפל פגם המצדיק התערבות.
לטענת ההורים, קיים קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי, בין התנהלות רכזי המודיעין ובין מותו של המנוח. לגישתם, קיים חוסר התאמה בין פרטי העבירות ובין סעיפי האישום. יש לקבוע כי התקיים לגבי רכזי המודיעין היסוד העובדתי והנפשי הדרוש להעמדתם לדין בעבירה תוצאתית של המתה בקלות דעת או גרימת מוות ברשלנות.
לטענת המשיבים לא ניתן לבסס ברף הנדרש במשפט הפלילי קשר סיבתי בין אי-הדיווח של רכזי המודיעין למפקדיהם על מצוקתו הנפשית של המנוח, ובין המעשה האובדני.
לעמדת הרמטכ"ל, האחריות הפיקודית הכוללת של מפקד בצה"ל אינה מבוססת על אשם, ומפקד בצה"ל אינו יוצא ידי חובה בכך שהוא ממלא את הפקודות הניתנות לו. פרנקן: " לא קיים הליכי פיקוח ובקרה מספיקים באופן ההולם את רגישות ומורכבות תחום המודיעין ביחידתו, ולא גילה את המעורבות הנדרשת [...] לא הצליח להטמיע בפקודיו את ערכי היסוד של צה"ל שאותם הם רמסו [...] ואת חובת דיווח האמת".
לעמדת פרנקן, לא נמצאה כל ראיה בדבר חולשת מעמדו הפיקודי בעיני פקודיו או לכך שהוא לא ניהל הליכי בקרה ופיקוח משמעותיים.
כב' הנשיאה א' חיות פסקה כי לא נמצא שההחלטה שלא לייחס לרכזי המודיעין עבירה תוצאתית, נגועה בפגם המצדיק את התערבות בג"ץ. נקודת המוצא לדיון היא הכלל לפיו בית המשפט הגבוה לצדק אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות גורמי התביעה בכלל, ומערכת התביעה הצבאית בפרט. בית משפט יתערב בהחלטת הפצ"ר רק בנסיבות קיצוניות "שבהן גלוי וברור, שנפל משגה היורד לשורשו של עניין, או שנתגלה עיוות מהותי אחר הדורש את תיקונו" (בג"ץ 372/88 בעניין פוקס). עם המצבים החריגים שעשויים להקים עילה להתערבות בהחלטת הפצ"ר, נמנים מצבים שבהם ההחלטה התקבלה שלא ביושר או שלא בתום לב; ממניעים נפסדים ולא טהורים; בסתירה ברורה לאינטרס הציבור; או בחוסר סבירות קיצוני או מהותי, וזה אינו המקרה בעניין הנדון. הצבא ניהל חקירה מקיפה בדבר הנסיבות שהובילו למותו הטרגי של המנוח. בשל מעורבותה של המשטרה הצבאית בפרשייה, הוטלה משימת החקירה על יחידה חוקרת עצמאית – היחק"פ – והגורמים הבכירים ביותר מקרב התביעה הצבאית, והפצ"ר בראשם, נדרשו לממצאי החקירה וקיימו מספר דיונים בנושא. הפצ"ר הגיע למסקנה כי לא ניתן לייחס לרכזי המודיעין עבירה תוצאתית. בהינתן כל זאת, לא נמצא עיגון לטענה מרחיקת-הלכת שהעלו ההורים כי התביעה הצבאית "מתקשה לפעול בענייניות המתחייבת מול גורמי מצ"ח".. נקבע כי אפילו אם יונח כי ניתן היה להתנהל אחרת ביחס להיבטים מסוימים של החקירה, אין בכך כדי לשנות מן המסקנה לפיה החלטת הפצ"ר התקבלה לאחר חקירה אינטנסיבית ומקיפה, שהתייחסה בכובד הראש וברצינות הנדרשת לאירועים שהובילו למותו של המנוח. בנוסף, החלטת הפצ"ר היא החלטה הנוגעת לדיות הראיות, וכפי שנפסק לא אחת, החלטות הנוגעות לדיות הראיות – להבדיל מהחלטות הנוגעות לשאלת העניין הציבורי שבהעמדה לדין – מצויות בליבת סמכותו המקצועית של הפצ"ר.
יתר על כן נקבע כי על מנת לייחס לנאשם עבירה תוצאתית של גרימת מוות- המתה בקלות דעת או גרימת מוות ברשלנות, על התביעה להוכיח, ברף הנדרש במשפט הפלילי, את התקיימות רכיבי היסוד העובדתי – מעשה או מחדל. שנית, יש להוכיח את התקיימותה של תוצאה קטלנית, ושלישית, יש להוכיח קשר סיבתי – עובדתי ומשפטי – בין המעשה או המחדל ובין המוות. כמו כן על התביעה להוכיח את היסוד הנפשי הנדרש לעבירה הרלוונטית, ובענייננו, קלות דעת או רשלנות, שהמשותף להם הוא נטילת סיכון בלתי סביר להתקיימות התוצאה הקטלנית. משכך, יש בסיס לקביעת הפצ"ר לפיה גם אם היו רכזי המודיעין מדווחים על התרשמותם בדבר מצבו הנפשי של המנוח בהתאם לפקודת מטכ"ל 33.0219 "טיפול בחייל הנמצא במצוקה נפשית", ומפקדיו היו עורכים לו ראיון בהתאם להוראות הפקודה – ייתכן שהריאיון לא היה מציף את המצוקה שחש המנוח, ולא היה מביאם להחלטה לקחת ממנו את נשקו, כפי שהיה עליהם לעשות לו התרשמו כי יש חשש שהמנוח יפגע בעצמו. לאחר בדיקה מקיפה וחקירה משלימה, הפצ"ר אף סבר כי הטענות בדבר לחץ חריג או פסול שהפעיל רכז המודיעין על המנוח נעדרות ביסוס מספק לשם הסתמכות עליהן בהליך הפלילי. בנסיבות אלה, מצא הפצ"ר כי התשתית הראייתית הקיימת אינה מאפשרת לו לקבוע כי קיים קשר סיבתי עובדתי בין היעדר הדיווח בדבר מצבו הנפשי של המנוח על ידי רכזי המודיעין ובין התוצאה הטרגית. משכך נקבע כי לא ניתן לומר שמסקנתו היא בלתי-סבירה במידה קיצונית עד כי יש הצדקה להתערבות בה. הוא הדין ביחס להוכחת קיומו של קשר סיבתי משפטי ברף הנדרש. לצורך הוכחת קשר סיבתי משפטי יש להראות, ככלל, כי הנאשם צפה את אפשרות גרימת התוצאה בפועל, וכן כי היה עליו לצפות אותה. לעתים נמצא שחרף מעשה שבצדו צפיות להוביל לתוצאה הקטלנית, הקשר הסיבתי המשפטי מתנתק בעקבות התנהגות של גורם אחר "גורם זר מתערב", אותה הנאשם לא צפה ולא יכול היה לצפות. רכז המודיעין לא יכול היה לצפות כי המנוח יספר לאחד מחבריו ליחידה שמסר את שמו למצ"ח, או את התגובה של החבר אשר גרמה, לכאורה, לסערת רגשות מחודשת אצל המנוח. כמו כן, יש לייחס משקל לעובדה שמפקדיו של המנוח הבחינו בהיעדרותו רק שעות ארוכות לאחר שלא שב לתורנות המטבח, וכן לכשלים שונים שהתגלו בשמירה על נשקי הלוחמים, שאפשרו למנוח לקחת את נשקו תוך כדי תורנות מטבח מבלי שהתעורר כל חשד. כל אלה הן התרחשויות מצערות ביותר, אשר דומה כי השפיעו בזמן אמת על יכולתו של המנוח לבצע את המעשה האובדני, וייתכן כי אלמלא כן הייתה נמנעת התוצאה הטרגית. לסיכום נאמר כי כאבם וזעקתם של ההורים המבקשים להפוך כל אבן על מנת להבטיח שחקירת מותו של בנם ז"ל תמוצה עד תום, מובנים, עם זאת, שיקול הדעת להעריך את דיות הראיות לצורך הגשת כתב אישום וקביעת העבירות שבגינן קיים סיכוי סביר להרשעה, מסורים לפצ"ר. בסופו של יום, מסקנתו של הפצ"ר על בסיס מכלול הראיות הייתה כי חומר הראיות אינו מספיק לשם ייחוס עבירה תוצאתית לרכזי המודיעין, ומשלא נמצא בהקשר זה פגם היורד לשורשו של עניין, הרי שגם אם ניתן היה להגיע לתוצאה אחרת בהתבסס על חומר הראיות הלכאורי שהוצג, בג"ץ לא ימיר את שיקול דעתו של הפצ"ר בשיקול דעתו שלו.
יתרה מזו נקבע כי באשר לעע"מ 1534/21, אין להתערב בהחלטת בית המשפט לעניינים מינהליים שקבע כי לא נמצא פגם בהתנהגותו של פרנקן. הרמטכ"ל תמך את יתדותיו בשני טעמים עיקריים: מעמדה של האחריות הפיקודית בצה"ל, והיקף שיקול הדעת המסור לו לקבל החלטות בהקשר זה. עקרון האחריות הפיקודית בצה"ל הוא אכן עקרון שלא ניתן להפריז בחשיבותו, ואולם, המקרה מעורר שאלות משפטיות מובהקות, ואמות המידה להכרעה בערעור דנן, נגזרות על כן במישרין מן הכללים המעוגנים במשפט המינהלי ובפסיקה .ביקורת שיפוטית על החלטות הרמטכ"ל בנוגע לענייני כוח אדם תיעשה במשורה, מתוך הכרה בכך שהרמטכ"ל הוא המפקד העליון של הצבא, עם זאת, סמכותו וחובתו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית בענייני כוח אדם של משרתי הקבע יסודה בהוראה מפורשת של המחוקק. נקבע שאין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא בשל פגם מהותי שנפל בהחלטת ההדחה. פגם זה נוגע להיעדרה של תשתית עובדתית הנדרשת על פי כללי המשפט המינהלי לשם ביסוס החלטה. בית המשפט קמא עמד על כך שהחובה לגבש תשתית עובדתית התומכת בהחלטה מנהלית כוללת שני היבטים: החובה לאסוף ראיות שישמשו תשתית להחלטה, והחובה לבסס את ההחלטה על ראיות מספיקות. נקבע שהנתונים שנאספו אינם תומכים בהחלטת ההדחה שהתקבלה בסופו של דבר, ולמעשה – הם סותרים אותה. זאת, בפרט על רקע הדרישות בנוהל ההדחה, שמכוחו ננקטו הצעדים הפיקודיים כלפי פרנקן. נוהל ההדחה קובע, כי יש צורך בסטנדרט של "יסוד סביר" לביסוס הפגיעה שגרמה התנהגותו של החייל שאותו מבקשים להדיח וכי יש לשקול שורה של שיקולים נוספים המתייחסים להתנהגותו של החייל, ורק לאחר שקילת מכלול השיקולים הללו ניתן להורות על הדחתו. הנוהל אינו מאפשר להדיח מפקד רק בשל תוצאה קשה שהתרחשה ביחידה שתחת פיקודו, ונדרשת הוכחה שהתנהגותו שלו, להבדיל מהתוצאה לבדה או מהתנהגותם של אחרים, מצדיקה את הדחתו. בענייננו, עלו שוב ושוב נימוקים הקשורים בהתנהגותם של רכזי המודיעין ובתוצאה הטרגית של האירוע. נימוקיו של הרמטכ"ל התמקדו ב "חולשת מעמדו הפיקודי הנמוך" של פרנקן, וזאת בשל כשלים שהתגלו בהתנהלות פקודיו, רכזי המודיעין. אך נימוקים אלה לא נשענו על תשתית עובדתית המבססת "יסוד סביר" לקביעה שנמצא פגם בהתנהגותו של פרנקן המאפשרת את הדחתו על פי נוהל ההדחה. ההנמקה בהחלטת ההדחה הינה לקונית ביותר. נטענו בה טענות כלליות שלפיהן פרנקן "לא מימש את אחריותו הפיקודית", "סטה בהתנהגותו סטייה בולטת מהנדרש", ויצר "אווירה שאפשרה לתקלה כה חמורה לצמוח" – אך לא נוצק בה שום תוכן ממשי המתייחס להתנהגותו של פרנקן בפועל. הכשל הקונקרטי היחיד שהוזכר בהחלטת ההדחה היה הפרת הנהלים ביחידה אשר הופרו על ידי פקודיו ולא על ידי פרנקן עצמו. עוד נקבע כי ננקטו צעדים פיקודיים כלפי פרנקן למרות שמדברי ראש אכ"א עולה שהוא כלל לא הכיר חלקים משמעותיים ביותר מהחומרים שנאספו. נקבע כי בכך הופרה החובה המוטלת על הרשות לקבל החלטה המבוססת על כלל העובדות הרלוונטיות, וברי כי החלטה שכך התקבלה אינה יכולה לעמוד. מדובר בפגם היורד לשורש החלטת ההדחה שעיקרו בהעדר תשתית עובדתית מספקת לביסוס החלטתו של ראש אכ"א להדיח את פרנקן מכוח נוהל ההדחה, ובניסיונות חוזרים ונשנים להצביע בדיעבד וללא הצלחה על קיומו של יסוד סביר להניח שנפל פגם בהתנהגותו של פרנקן. כב' השופט נ' סולברג הוסיף כי בעניין פרנקן ההחלטות נתקבלו מבלעדי תשתית עובדתית הולמת, ובניגוד להסדר המפורט, המיוחד, שנקבע בנוהל ההדחה של צה"ל. השתלשלות האירועים מעידה על היפוך היוצרות, ועל הקדמת מסקנה לבירור כהלכתו. מבלעדי תשתית עובדתית הולמת, ניתנו החלטות פגומות, ובמצב דברים זה, לא הותירו ראש אכ"א והרמטכ"ל בידי בית המשפט המחוזי ברירה, ולא היה מנוס מפני התערבות בהחלטותיהם.
לסיכום, העתירה והערעור נדחו.
