העליון קבע כי עיריית ירושלים נהגה בשרירותיות בהחלטות באשר לגובה הסיוע למרכז קהילתי של הקהילה הגאה בעיר. מבחני התמיכה נקבעו מבלי שצרכיה הייחודיים של הקהילה הגאה עמדו לנגד עיניה של העירייה. ההחלטה נגועה בשרירותיות ובהעדר תשתית עובדתית נחוצה, וככזו היא אינה יכולה לעמוד
עסקינן בערעור על פסק דינו של המחוזי, במסגרתו נקבע כי אין מקום להתערב במבחן התמיכה המשמש את עיריית ירושלים לחישוב גובה התמיכה לה זוכה המערערת, עמותה רשומה שפועלת לקידום סובלנות ופלורליזם בירושלים, ובאופן פרטני בתמיכה אשר קיבלה לשנים 2020 ו-2021. כחלק מפעילותה, מפעילה המערערת מרכז קהילתי, חינוכי וטיפולי שנועד בעיקרו לשרת את הקהילה הגאה בירושלים. לאורך השנים פנתה המערערת פעמים רבות אל העירייה, על מנת לקבל סיוע במימון פעילותה. פניות אלו נפלו לעיתים רבות על אוזניים ערלות, וכפועל יוצא מכך המערערת נאלצה פעם אחר פעם לנקוט בהליכים משפטיים. על רקע התמיכה שאושרה לה בשנת 2020 ובשנת 2021 הגישה המערערת עתירה לבית המשפט המחוזי, במסגרתה טענה כי לא קיים הסבר משכנע לכך שחלים עליה תבחינים שונים מאלו שחלים על המינהלים הקהילתיים. מעבר לכך, נטען כי התבחינים אשר חלים עליה גורמים לתוצאה מפלה, וזאת בניגוד לחובה לקבוע תבחינים ענייניים ושוויוניים המעוגנת בנוהל התמיכות ובפסיקתו של בית המשפט העליון. בית משפט קמא דחה את העתירה בקבעו שלמרות שקיים שוני בין האופן שבו מחושבת התמיכה הפרטנית במינהלים קהילתיים ברכיב הכללי ובין האופן שבו מחושבת התמיכה במערערת ברכיב הכללי, מדובר בשוני מוצדק. זאת, מאחר שחברי הקהילה הגאה עושים אף הם שימוש בשירותים המוצעים על ידי המינהלים הקהילתיים. בית המשפט קבע כי האופן בו הפעילה העירייה את שיקול דעתה, בשים לב לשונות בין המינהלים הקהילתיים ובין המערערת, הוא סביר ואין מקום להתערב בו.
המערערת טוענת כי מרגע שהרשות מחליטה להעניק תמיכה, עליה לעשות זאת בהסתמך על תשתית עובדתית מתאימה ותוך התייחסות למכלול המאפיינים והצרכים הרלוונטיים באופן ענייני ושוויוני. העירייה לא התחשבה בצרכים הייחודים של הקהילה הגאה בירושלים. מבחן התמיכה שמשמש לקביעת גובה התמיכה בה מוביל לתוצאה מפלה.
לעמדת העירייה, יש לדחות את העתירה על הסף, וזאת נוכח השיהוי הניכר שנפל בהגשתה. לגופו של עניין נטען כי התמיכה במערערת אינה נופלת מהתמיכות שניתנות למינהלים קהילתיים. קיים שוני רלוונטי בין המערערת, עמותה פרטית, ובין המינהלים הקהילתיים – גופים שהיא שותפה בבעלות בהם, ואשר פועלים כזרוע ביצועית שלה.
כב' השופט ע' גרוסקופף פסק כי יש לקבל את הערעור באופן חלקי. במוקד הערעור עומדת שאלת חוקיותם של מבחני התמיכה אשר נקבעו על ידי העירייה לצורך מתן תמיכה עבור המערערת ברכיב הכללי. למעשה, עיקר טענותיה של המערערת נוגעות לנוסחה אשר לפיה העירייה קובעת את גובה סעיף התמיכות הרלוונטי לגביה. נקבע כי בנוסחה האמורה אכן קיים פגם, הנובע משרירותיות והיעדר תשתית עובדתית מספקת, ואשר מצדיק את שינויה. לרשות שיקול רחב בבואה לחלק כספי תמיכה ולא בנקל יתערב בית המשפט בהחלטות הנוגעות לעניינים אלו. לרשות פררוגטיבה לקבוע את מדיניות התמיכה אותה היא מבקשת לקדם, להחליט כיצד ועל בסיס אלו קריטריונים יחולקו התמיכות ואף לבטל מדיניות תמיכות שהייתה נהוגה על ידה בעבר. לא זו אף זו, בפסיקת בית המשפט העליון נקבע כי אין לאף אדם או מוסד זכות קנויה לקבלת כספי תמיכה. ואולם, חרף האמור, מרגע שהחליטה הרשות לתמוך ולקבוע מבחני תמיכה, עליה לעשות זאת על פי קריטריונים ברורים, ענייניים ושוויוניים. עקרונות אלו, עוגנו בסעיף 3א לחוק יסודות התקציב. החוק אומנם עוסק בתמיכות הניתנות מתקציב המדינה, אך העקרונות המעוגנים בו חלים גם כאשר עסקינן בתמיכות הניתנות על ידי רשויות מנהל אחרות, ובכלל זה רשויות מקומיות. בנוסף, חלוקת כספי תמיכה הינה הפעלה של סמכות מינהלית, וככזו, החלטותיה של הרשות בעניינים אלה צריכות להתקבל על פי כללי המשפט המינהלי –על בסיס תשתית עובדתית ראויה, שיקולים עניינים ובאופן שעולה בקנה אחד עם החובה לנהוג בצורה שוויונית. כמו כן, הרשות אינה רשאית לבסס את החלטתה על שיקולים זרים או פסולים או לנהוג בשרירותיות.
יתרה מזו, נקבע כי ההגנה על הזכות לשוויון במישור המינהלי היא רחבה יותר מהמעמד החוקתי של הזכות לשוויון, וכוללת גם מצבים בהם לא נפגעת הזכות החוקתית לשוויון, לרבות מקרים בהם הפגיעה אינה נובעת מטעמים פסולים והיא נוצרת באופן אקראי או מקרי. על הרשות לתת יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים. המבחן לצורך הוכחת ההפליה הוא אובייקטיבי-תוצאתי – משמע, הטוען להפליה אינו צריך להוכיח מניע או כוונה של הרשות לפעול באופן מפלה, ודי לו להראות כי הפעולה של הרשות מפלה במישור התוצאה. במקרה דנן, לא עלה בידי המערערת להוכיח כי השוני בין המבחנים גורם לתוצאה מפלה. עיקר טענותיה של המערערת בעניין זה נוגעות לכך שמעבר לתמיכות שניתנות למינהלים הקהילתיים לפי סעיף התמיכות העוסק בהם, העירייה מסייעת לממן את פעילותם של המינהלים הקהילתיים באמצעות תמיכות בעין – על ידי הקצאה של מבנים, ובאמצעות תמיכות כספיות הניתנות מכוח סעיפים תקציביים אחרים. אולם, העירייה הבהירה כי סכומים אלו ניתנים למינהלים הקהילתיים כנגד שירותים אותם העירייה רוכשת מהם. משקיים שוני מהותי בין תמיכה שניתנת מכוח הסעיפים התקציביים ובין רכישת השירותים על ידי העירייה, לא ניתן לקבל את טענת המערערת להפליה במישור התמיכות בשל טענות הנוגעות למישור רכישת השירותים. העירייה הצהירה כי ככל שתתקבל פנייה מתאימה היא תשתף פעולה עם המערערת על מנת שיתאפשר גם לה, בדומה למינהלים הקהילתיים, לספק שירותים כנגד תמיכה כספית נוספת מהעירייה.
זאת ועוד, נקבע כי העירייה קבעה כי התמיכה המוענקת למערערת, בהיותה המרכז הקהילתי היחיד המוכר בירושלים, תחושב כממוצע פשוט של התמיכה המוענקת למינהלים הקהילתיים ברכיב הכללי. קיים קושי עקרוני בקבלת המצב בו מצד אחד העירייה מתייחסת למערערת כגוף בעל מאפיינים שונים מאלו של המינהלים הקהילתיים, וכפועל יוצא היא החליטה להנהיג ביחס אליה מבחני תמיכה שונים, ואילו מצד שני, העירייה גוזרת את היקף התמיכה במערערת בגובה התמיכה במינהל הקהילתי הממוצע מבלי להביא בחשבון כל נתון הנוגע לאופייה, ובין היתר לצרכים הייחודיים של האוכלוסייה אותה היא משרתת. מנגנון זה לחישוב היקף התמיכה במערערת אינו מבוסס על קריטריונים ענייניים ביחס אליה, וממילא הוא אינו משקלל בתוכו את צרכיה היחודיים. במנגנון שקבעה העירייה לצורך חישוב היקף התמיכה במערערת יש משום שרירותיות. ההחלטה בדבר גובה התמיכה במערערת התקבלה מבלי שנאספה, ואף מבלי שנעשה מאמץ ראוי לאסוף, מידע נחוץ הנדרש על מנת לבססה. בבואה של הרשות לקבוע מבחני תמיכה עליה לעשות זאת על בסיס תשתית עובדתית הולמת, באופן המשקף את היחס בין התכלית שלשמה נועדה ההקצאה הכספית לבין העובדות הרלוונטיות. העירייה מודה כי מבחני התמיכה הרלוונטיים למערערת נקבעו מבלי שצרכיה הייחודיים של הקהילה הגאה עמדו לנגד עיניה. נפסק כי החלטתה של העירייה לגזור את היקף התמיכה במערערת ברכיב הכללי באופן אריתמטי מהיקף התמיכה ברכיב זה במינהלים הקהילתיים ולמספרם, אינה עולה בקנה אחד עם חובתה להפעיל שיקול דעת פרטני על בסיס תשתית עובדתית הולמת ותוך התייחסות למאפייניה המיוחדים. משכך, החלטה זו נגועה בשרירותיות ובהעדר תשתית עובדתית נחוצה, וככזו היא אינה יכולה לעמוד.
לא זו אף זו, נקבע כי לא ניתן להשלים עם המשך השימוש של העירייה במנגנון הנוכחי. עם זאת, אין זה מתפקידו של בית המשפט לקבוע מנגנון חלופי, ועל העירייה לפעול על מנת לגבש מבחני תמיכה חדשים בהתאם לשיקול הדעת הרחב המוקנה לה. על העירייה לקבוע את מבחני התמיכה על בסיס תשתית עובדתית ומקצועית הולמת, ולעניין זה, מצופה מהעירייה לעשות שימוש במומחים. על העירייה להבטיח כי מבחני התמיכה שייקבעו ייתנו מענה הולם לצרכיה של המערערת בשים לב למאפיינים המיוחדים של הקהילה הגאה בירושלים. על מבחני התמיכה שייקבעו על ידי העירייה לעמוד בעקרונות המשפט המינהלי. בפרט, על העירייה להבטיח כי בין היקף התמיכה במערערת, כמרכז קהילתי, ובין היקף התמיכה במינהלים הקהילתיים יתקיים שוויון מהותי, משמע, שתינתן תמיכה שווה בהיקפה ביחס לפעילויות המשותפות להם, ואילו שביחס להיבטים בהם הם נבדלים תינתן תמיכה שווה במהותה. מבחני התמיכה החדשים יחולו משנת 2024 ואילך. בית המשפט העיר לקראת סיום שיש לקוות שהעירייה תוסיף לתמוך בפעילותה הברוכה של המערערת בהגינות ובהוגנות, תוך שיתוף פעולה ראוי לטובת הציבור אותו הן העירייה והן המערערת משרתות.
לסיכום, הערעור מתקבל חלקית.
המערערת יוצגה ע"י: עו"ד גלבוע ברנע; עו"ד חגי קלעי ; המשיבים יוצגו ע"י: עו"ד אשר עמרם; עו"ד דן בן-טל
