בג"ץ קבע כי החלטת היועמ"שית שאין הצדקה לחקירה פלילית בעניין מקור הדלפת חשבונית בתיק 1000 הינה סבירה. אכן, הדלפות מחדרי חקירות הינה תופעה נפסדת, עם זאת, כניסה בנעלי היועמ"שית היא בבחינת פתיחת שעריו של בג"ץ ל'תיקון עולם' ששכרו יוצא בהפסדו. המשפט הפלילי אינו תרופה לכל מכאוב
עתירה המכוונת נגד החלטת היועצת המשפטית לממשלה מחודש ינואר 2023, שלא להורות על פתיחה בחקירה פלילית בחשד למסירת מידע שלא ברשות. העתירה נוגעת למידע שמסרה הדס קליין במסגרת עדותה בתיק 1000 המייחס לעותר קבלת טובות הנאה מאנשי העסקים מר ארנון מילצ'ן ומר ג'יימס פאקר וביצוע פעולות שלטוניות לטובת מר מילצ'ן. קליין מסרה לידי משטרת ישראל, מידע חדש שהיא סברה שעשוי להיות רלוונטי להליך העיקרי, על אודות תכשיטים שניתנו לרעייתו של העותר, הגב' שרה נתניהו, ובכללם צמיד זהב משובץ יהלומים. מידע חדש זה נתמך, בין היתר, בחשבונית שהציגה גב' קליין ביחס לרכישת הצמיד. לאור המידע החדש, הורה היועמ"ש דאז על ביצוע פעולות חקירה בנדון. לפיכך, במהלך החודשים אוקטובר ונובמבר 2021, היחידה הארצית לחקירות הונאה גבתה הודעות בעניין מגורמים רלוונטיים בארץ ומחוצה לה, וכן תפסה מסמכים שונים. על פעולות חקירה אלה הוטל צו איסור פרסום. לאחר בחינת החומר, החליט היועמ"ש לגנוז את תיק החקירה. כן הוחלט להעביר את חומרי החקירה לידי ההגנה וצו איסור הפרסום הוסר. התביעה שלחה לידי הסניגורים את חומרי החקירה, אך אלה סרבו, מטעמיהם, לקבלם בשלב זה. מעט לאחר מכן, אך עוד באותו הערב, פורסמו במהדורות החדשות דיווחים נוספים על פרטי החקירה, ואף הוצג מה שנחזה להיות העתק של החשבונית ב'חשיפה' של תכנית התחקירים "עובדה עם אילנה דיין" ששודרה במסגרת המהדורה המרכזית של חדשות קשת 12. עוד באותו היום, פנה העותר ליועמ"ש, בבקשה כי זה יורה על פתיחה בחקירה לאיתור מקור ההדלפה לגורמי התקשורת. היועצת המשפטית לממשלה קבעה כי לא קמה הצדקה לחקירה פלילית בנדון. בחודש ינואר 2023 קבע בית המשפט העליון שהעותר רשאי להגיש עתירה מתוקנת.
לטענת העותר, דברי היועצת כי ההדלפה לא פגעה באינטרסים מוגנים באופן המצדיק פתיחה בחקירה פלילית, אינם מתיישבים עם החשיבות הנודעת לשמירה על זכויות חשודים ונאשמים, בכל הקשור להדלפה לתקשורת של מידע שהושג בחקירה פלילית.
לעמדת היועצת, מסירת המידע לא גרמה לפגיעה או לפוטנציאל לפגיעה באינטרסים חיוניים, בעוצמה המצדיקה את בירור מקור ההדלפה בחקירה פלילית. מדובר בראיות גלויות שפרסומן נעשה לאחר ההחלטה להפסיק את החקירה בנדון, ולאחר הסרת צו איסור הפרסום.
כב' השופט ח' כבוב פסק כי יש לדחות את העתירה. ליועמ"ש סמכויות רבות בתחום הפלילי, שנוגעות בין היתר להחלטה האם לפתוח בהליכי חקירה אם לאו, וכמו כן, שיקול דעת רחב בתחום סמכויות אלו, שכן בכובעו כראש התביעה הכללית, המופקד על אכיפת הדין הפלילי, הוא מפעיל סמכות מעין שיפוטית. שיקול הדעת הרחב המוקנה ליועמ"ש בתחום הפלילי נועד לשמור על עצמאותו, בין היתר לאור הניסיון והמקצועיות של רשויות התביעה שהוא עומד בראשן וכן, מן הטעם שגורמי אכיפת החוק עוסקים בעיקרו של דבר בשאלות מקצועיות של הערכת ראיות, לצד הערכה נורמטיבית של אינטרסים ציבוריים שונים, תוך איזון עדין ביניהם. בפסק הדין בבג"ץ 156/56 בעניין שור, נדונה ועוצבה לראשונה הגישה המסורתית של בית המשפט העליון בנוגע להתערבות בהחלטות היועמ"ש. שם נקבע כי החלטות היועמ"ש כפופות לביקורת שיפוטית, עם זאת: "מן ההכרח [שהביקורת השיפוטית – ח.כ.] תשתרע על שטח צר למדי", ואמת המידה להתערבות עוצבה כך שעל בית המשפט לבחון האם ההחלטה "יסודה ביושר ובתום לב...". בבג"ץ 4190/05 בעניין נעים, נקבע כי התערבות בהחלטות היועמ"ש בעניינים פליליים, עשויה להתבצע בשל שורה של פגמים ובהם "החלטה שנתקבלה בחוסר סבירות קיצוני או מהותי". עם זאת, אל לו לבית המשפט להחליף את שיקול דעתו של היועמ"ש בשיקול דעתו שלו, "שאם לא כן יסיג בית-המשפט את גבולו של היועץ המשפטי לממשלה ויהפוך עצמו ל'יועץ משפטי על' ולמעין 'שופט חוקר'" (בג"ץ 2534/97 בעניין יהב). הריסון השיפוטי מהתערבות מסוג זה, כוחו יפה לכל אורך ההליך הפלילי, גם במקרים שעניינם תקיפת החלטה שלא לפתוח בחקירה.
זאת ועוד, נקבע כי כיבוד מוסד היועמ"ש והרצון להימנע מהסגת גבולו מבוסס על שני טעמים מרכזיים: ההכרה בכך שעבודת מערכת אכיפת החוק היא עניין שבמומחיות, וזאת גם בנוגע לפתיחה בחקירה, וטעם נוסף, הקשור בפגיעה המוסדית הכרוכה בהתערבות שכזו. כאשר חקירה נפתחת בהוראת בית המשפט, בניגוד להחלטת רשויות אכיפת החוק להן נמסר תפקיד זה, מתערערים האיזון העדין וחלוקת העבודה בין הרשויות, באופן המקים חשש שבית המשפט יהפוך למעין 'יועץ משפטי-על', כאשר כבר הוקצה לו תפקיד בגדר ההליך הפלילי, והוא כמובן מלאכת השפיטה. משכך, יש להקפיד הקפדה יתרה על הפרדת רשויות בהקשר זה, בבחינת אין מלכות נוגעת בחברתה אפילו כמלוא הנימה, ולמצער אין היא צריכה לגעת, אלא במקרים חריגים שבחריגים. מדיניות האכיפה הזהירה והמצומצמת ביחס לשאלה אם לפתוח בחקירה בנוגע לעבירות של מסירת מידע האסור בגילוי על-ידי עובד ציבור, מוסדרת בהנחיית היועץ המונה שלושה שיקולים מרכזיים שיש לבחון ולאזן ביניהם בעת יישום מדיניות האכיפה: עוצמת הפגיעה באינטרסים חיוניים כתוצאה ממסירת המידע או פוטנציאל הפגיעה באינטרסים אלו, תוחלת החקירה ומורכבותה, ובפרט האפשרות להתחקות אחר זהות מוסר המידע ככל שזהותו אינה ידועה, והעניין הציבורי שבחשיפת המידע, לאור חופש העיתונות וזכות הציבור לדעת.
מהלכה למעשה, נקבע כי החלטת היועצת מבוססת על שני שיקולים מרכזיים – שיקול עוצמת הפגיעה או פוטנציאל הפגיעה באינטרסים חיוניים כתוצאה ממסירת המידע, ושיקול תוחלת החקירה ומורכבותה, ובפרט האפשרות להתחקות אחר זהות מוסר המידע. לשיטת העותר "המשקל המרכזי" בהחלטה ניתן לשיקול הפגיעה או פוטנציאל הפגיעה באינטרסים מוגנים. מנגד, טוענת היועצת כי ההחלטה היא פרי איזון בין השיקולים השונים. יש לזכור כי בית המשפט אינו בוחן את תבונת החלטת היועצת או את השאלה איזו החלטה הוא היה מקבל בנעליה, אלא האם נפלו בהחלטתה פגמים מהסוג המצדיק התערבות. בצדק טען העותר כי בית המשפט העליון כבר השמיע עמדה ערכית ברורה בדבר הפסול הכרוך בתופעת ההדלפות מחדרי החקירה בכל הנוגע לחקירותיהם של אישי ציבור. לשיטת היועצת, לא נגרמה פגיעה "באינטרסים חיוניים" במידה המצדיקה שימוש בכלים פליליים. אולם, הנזק שנגרם כתוצאה מתופעת ההדלפות מחדרי החקירות אינו מסתכם בנזק 'התוצאתי' שנגרם לחשוד או לנאשם במקרה הקונקרטי, כי אם בנזק שהדבר גורם לאמון הציבור ברשויות האכיפה, ולתפיסה של האזרחים את הרשויות הללו, ככאלו שפועלות על בסיס שיקולים ענייניים בלבד. הדלפה של מידע מתוך הליך פלילי, בפרט של איש ציבור, לא כל שכן של מי שכיהן ומכהן כראש הממשלה, כרוכה בפגיעה שאין להתעלם ממנה בשורה של אינטרסים, אך בראש ובראשונה – באמון הציבור. לנזקים מסוג זה נתכוון בית המשפט בשורה של פסקי דין שבהם שב ושנה כי מדובר ברעה חולה ובנגע רע שאותו יש לבער. אכן, לא מן הנמנע כי אילו השיקול בדבר הפגיעה באינטרסים חיוניים היה ניצב לבדו בבסיס ההחלטה, היה מקום לשקול להתערב בה, אולם, החלטת היועצת לא נטועה אך בשאלת הפגיעה באינטרסים חיוניים, אלא בשאלת תוחלת החקירה והשפעותיה. החלטת היועצת התקבלה בסופו של הליך סדור, מקצועי ומקיף, לאחר שהמקרה נבחן על-ידי בכירי מערכת אכיפת החוק. צוין כי בהתחשב במכלול השיקולים, לרבות חלוף הזמן ומספר האנשים שהיו חשופים לחומר החקירה, בארץ ובחו"ל, מקצתם אינם עובדי ציבור – תוחלת החקירה נמוכה מאוד. עוד צוין כי טענות העותר מתעלמות מהאפשרויות הטכנולוגיות הקיימות כיום להעביר מידע באופן שיקשה על איתורו, ובוודאי שכך לנוכח חלוף הזמן מעת ביצוע ההדלפה. לסיכום, בית המשפט קבע כי במישור המשפטי, העותר לא ביסס טענותיו על עילה מוכרת להתערבות בית המשפט בהתאם לכללי המשפט המינהלי.
בצד האמור, נקבע כי התנהלות מערכת אכיפת החוק רחוקה מלהיות משביעת רצון, שכן, ההחלטה שלא לפתוח בחקירה פלילית ניתנה רק בחלוף כשנה וחודשיים מעת פנייתו הראשונה של העותר, ולא מן הנמנע כי פעולה מהירה, בזמן אמת, הייתה יכולה להקל על איתור הגורם שהדליף את המידע האסור בגילוי. זאת ועוד, העתירה הראשונה הוגשה בחודש יוני 2022, למעלה משישה חודשים לאחר שהעותר פנה לראשונה בבקשה לפתיחה בחקירה פלילית, במהלכם לא זכה להתייחסות לגופו של עניין. גם לאחר שהוגשה העתירה הראשונה, לא התקבלה החלטה לגופו של עניין ולא הוגשה תגובה מקדמית לעתירה במשך כשבעה חודשים. לקראת סיום, העיר בית המשפט כי אכן, הדלפות מחדרי חקירות הינה תופעה נפסדת, אשר פוגעת לא רק בזכותו של חשוד או נאשם להליך הוגן, אלא גם באינטרס הציבורי שבניהול חקירה כהלכה, ובאמון הציבור ברשויות אכיפת החוק. המחירים הנלווים לתופעה – כבדים והניזוקים הם הציבור בכללותו ואף מערכת אכיפת החוק עצמה. עם זאת, כניסה בנעלי גורמי אכיפת החוק, ובפרט בנעלי העומדת בראש מערכת אכיפת החוק, בהחלטה הכרוכה בהערכה מקצועית של הראיות הקיימות ואמצעי החקירה הרלוונטיים העומדים לרשות גורמי החקירה, היא בבחינת פתיחת שעריו של בית המשפט הגבוה לצדק ל'תיקון עולם' ששכרו יוצא בהפסדו. פתיחה בחקירה מקום שבו כל גורמי המקצוע סבורים כי תוחלתה נמוכה, לא תביא מזור. היועצת הדגישה כי התופעה, כשלעצמה – מדאיגה, ומשכך, היא החלה בצעדים ממשיים כדי למנוע את הישנותה. ניתן רק לקוות כי מהלך זה יישא פרי, וישים סוף לתופעה הנפסדת של הדלפות מחדרי החקירות ותיקי חקירה. זה המעשה היחיד שניתן לעשות בנסיבות העניין. נפסק כי המקרה דנן לא בא בקהלם של המקרים החריגים המצדיקים התערבות שיפוטית בהחלטה של היועצת בעניינים הנוגעים לאכיפת הדין הפלילי, לבטח כאשר זו קשורה בטבורה בשיקולים של הערכת תוחלת החקירה, ועל אחת כמה וכמה כאשר החלטה זו התקבלה בהתאם להמלצה של פרקליט המדינה וראש אגף חקירות ומודיעין במשטרה.
כב' השופטת ד' ברק-ארז הוסיפה וקבעה כי הקשר הדיון הוא רחב אף יותר – הביקורת על שיקול הדעת המינהלי, תוך שימוש בעילת הסבירות. השימוש בעילת הסבירות אף ביחס להחלטות היועמ"ש מתבקשת, בהתחשב בכך שאין החלטה מינהלית הפטורה לחלוטין מאמת מידה בסיסית זו של חוסר סבירות קיצוני. החלטה שאינה סבירה במובנה המשפטי אינה החלטה שאינה נושאת חן בעיניו של מי שמחווה דעתו עליה, ואין די באי-נחת מהחלטה מינהלית על מנת להצדיק את קבלת העתירה. עילת הסבירות משקפת את החובה המוטלת על כל רשות מינהלית לקבל את החלטתה לאחר שבחנה את כלל השיקולים הרלוונטיים ונתנה להם משקל הולם. עילת הסבירות משמשת כלי חשוב לביקורת גם על החלטות פגומות שבהן נפלו שיקולים זרים. דברים שבלב הם קשים להוכחה, ואילו יתרונה של עילת הסבירות הוא בבחינת האיזון בין השיקולים שביסוד ההחלטה, מבלי להידרש לדברים שבלב ולכוונות נסתרות. לפי תורת הסבירות, רק התעלמות משיקול רלוונטי או כמעט התעלמות ממנו, דהיינו מתן משקל קל ערך לשיקול עיקרי ולהפך, יעלו כדי הפרה של חובת הסבירות המשפטית ויצדיקו ביקורת שיפוטית על בסיס חריגה קיצונית ממתחם הסבירות. כאשר מדובר בביקורת על החלטותיה של היועמ"שית, מידת הזהירות הרבה מבוססת על המקצועיות המובהקת המאפיינת את הנושאים בתפקיד זה, כמו גם על העובדה שהדין הפקיד בידי מי שאמון על אכיפת החוק סמכות רחבה לשקול היבטים ראייתיים, לצד שיקולים רחבים הנוגעים לאינטרס הציבורי. המשפט הפלילי אינו תרופה לכל מכאוב. ההקפדה בנושא של הדלפות יכולה להיות מיושמת גם באמצעות שלל אמצעים אחרים ובכלל זה גם במישור המשמעתי. הסדרים קפדניים של ביטחון מידע (במקרים מתאימים) מלכתחילה ונקיטת הליכי משמעת בדיעבד, אף הם אמצעים חשובים, לצד המשפט הפלילי. קבלת עתירות מן הסוג דנן שמורה למקרים של אי-סבירות קיצונית, וכזו לא נמצאה במקרה הנדון.
לסיכום, העתירה נדחית.
העותר יוצג ע"י: עו"ד עמית חדד; עו"ד נועה מילשטיין ; המשיבה יוצגה ע"י: עו"ד שוש שמואלי; עו"ד מיטל בוכמן-שינדל
