העליון עמד על הצורך בחידוד תנאיו של הפטור ממכרז וטיוב מנגנון קבלת ההחלטות שעל הרשות המקומית להנהיג בטרם התקשרות ללא מכרז. יש לוודא כי לוועדת ההתקשרויות יוגש מידע מלא ומפורט ביחס לשיקולים הרלוונטיים להתקשרות ללא מכרז. על הוועדה לנמק מדוע בהתקשרות נדרשים מומחיות מיוחדת או יחסי אמון מיוחדים
עניינו של ההליך בשאלות הנוגעות להתקשרות של רשויות מקומיות עם נותני שירותים. זאת, בכל הנוגע לנהלים המחייבים כאשר מדובר בהתקשרות ללא מכרז פומבי ביחס לעבודות הדורשות "ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים". מקורו של ההליך דנן בשתי התקשרויות של המבקשת, המועצה האזורית חוף השרון, עם שני נותני שירותים – חברת מאיק מהנדסים בע"מ וגברת הדס, העוסקת בתחום של תכנון אסטרטגי. שתי ההתקשרויות האמורות בוצעו בפטור ממכרז לפי תקנה 3(8) לתוספת השנייה לצו המועצות האזוריות. המחלוקת שהתעוררה בין הצדדים נגעה לשאלה אם המועצה פעלה במקרה זה בהתאם לתנאיו והוראותיו של נוהל משרד הפנים. ועדת ההתקשרויות של המועצה מצאה כי בנסיבות העניין מוצדק וסביר לבצע את סוגי ההתקשרויות בפטור ממכרז. בהקשר זה, ובהתייחסה, בין היתר, לתחומים של "ניהול פרויקטים הנדסיים" ו-"יעוץ וליווי בנושא תכנון אסטרטגי", ציינה הוועדה כי מדובר ב"שירותים המחייבים יחסי אמון ברמה גבוהה ומומחיות שיהיה קשה לבחון אותם בהליך של מכרז פומבי רגיל". העמותה הגישה עתירה לבית המשפט המחוזי ובה טענה כי התחומים שביחס אליהם נעשו שתי ההתקשרויות האמורות אינם "מיוחדים" דיים, כך שלא היה מקום לפנות במקרה זה לנתיב של פטור מחובת מכרז. העתירה התקבלה, תוך שנקבע כי לא הייתה הצדקה להימנע מקיום מכרז.
לעמדת המועצה, מדובר בהתקשרויות המתאפיינות ביחסי אמון מיוחדים או כאלה שמחייבות מומחיות או ידע ברמה הנדרשת לתחולתו של הפטור.
המשיבה טענה מנגד כי ההתקשרויות במקרה זה אינן מאופיינות במומחיות שהיא "מיוחדת" דיה.
כב' השופטת ד' ברק-ארז פסקה כי יש לקבל את הערעור. חרף קשיים פרוצדורליים מסוימים הנוגעים לאופן קבלת ההחלטות, ונובעים במידה רבה מכך שטרם הצטבר ניסיון רב בהפעלת נוהל משרד הפנים, אין מקום להתערב בהתקשרויות מושא ההליך דנן. לצד זאת, צויין כי כטענת המשיבה, המקרה דנן שב והציף את הצורך בחידוד תנאיו של הפטור ממכרז ועוד יותר מכך בטיוב מנגנון קבלת ההחלטות שעל הרשות המקומית להנהיג בטרם התקשרות ללא מכרז, בהתאם לנוהל משרד הפנים. באשר להיקפו של הפטור, אין די בכך שמדובר בעבודה המבוססת על "מקצוע חופשי" או תחום "מקצועי" באופן כללי, אף אם כזה המערב שיקול דעת, על מנת להיכנס לגדרי הפטור. על הרשות המקומית הנוגעת בדבר להצביע על מומחיות שהיא "מיוחדת" דיה. לא ניתן להציג מבחן ממצה לעניין זה, אך ככל שיתקיימו יותר סממנים שניתן יהיה לראות בהם ייחוד מסוים, כן תגבר הנטייה לומר שהתקיימה במקרה "מומחיות מיוחדת". לצורך ביסוסה של מומחיות מיוחדת אין די להצביע על הכשרה במסלול לימודים אקדמי או מקצועי "רגיל" או "כללי". כך לשם ההמחשה, "עריכת דין", כשלעצמה, אינה מומחיות מיוחדת, הגם שמדובר במקצוע המחייב מטבע הדברים רכישת השכלה ועמידה בדרישות מקצועיות מקובלות. על כן, וככל שמדובר בתפקיד משפטי, יש לבחון למשל באיזו עבודה משפטית מדובר, ומה רמת ההתמקצעות הנוספת הנדרשת לשם ביצועה. ככל שעסקינן בכישורים ובמיומנויות ממוקדים יותר, המחייבים רכישת ידע מתקדם או ניסיון קונקרטי מסוים, כך תתחזק הנטייה להכיר בייחודיות העבודה. כך לדוגמה, ניתן להבחין בין יעוץ משפטי כללי בהקשר של עריכת חוזים שגרתיים, לבין ייעוץ בתחום הספציפי של דיני תכנון ובניה, דיני ארנונה או הגנת הסביבה. כמבחן משנה משלים ניתן לציין, כי ככל שמספר בעלי המקצוע בענף הוא גדול יותר, כן קשה יותר יהיה לשכנע שמדובר במומחיות "מיוחדת".
בהמשך לאמור, נקבע ככל שמדובר בעבודה המחייבת מומחיות שהיא "רב-תחומית", כך יקל לקבוע שהתקיים תנאי המיוחדות. כך למשל, כאשר מדובר במי שמומחיותו או כישוריו נובעים משילוב ייחודי של ידע וניסיון במספר תחומי דעת. הדברים אמורים באותן נסיבות שבהן ניתן לומר כי יש בשילוב יכולות שכזה לייצר "מכפיל כח" מקצועי, כזה שהוא בעל ערך מוסף רלוונטי לשירות הקונקרטי הנדרש. זאת, אף אם ייתכן שכל אחד מתחומים אלה לא היה מספק בהכרח בעמדו לבד כדי להיחשב מומחיות מיוחדת. בנוסף, יש לבחון את ייחודיות העבודה או יחסי האמון הנדרשים על רקע מאפייניה ודרישותיה הקונקרטיים של הרשות המקומית הנוגעת בדבר. במובן זה, ככל שניתן להצביע על סממנים מיוחדים יותר בפעילותה של הרשות המקומית עצמה, הקשורים במישרין לשירות המבוקש, כך ניתן להניח כי העבודה היא אכן בעלת ייחוד רב יותר. הדברים יכולים לבוא לידי ביטוי בנסיבות חריגות זמניות, כגון הקמת ועדה מקומית חדשה או צורך בקידום של פרויקט בעל היקף משמעותי, או במאפייני פעילות קבועים הקשורים בנסיבות גאוגרפיות, כלכליות, דמוגרפיות או משפטיות ייחודיות לרשות. כל אלה הם קריטריונים לא ממצים. מדובר בקווים כלליים אשר יכולים לסייע בהכוונת התנהגות עתידית, הגם שהדברים יוסיפו להתעצב מטבע הדברים בהליכים משפטיים נוספים בעתיד.
זאת ועוד, נקבע כי היבט נוסף, בכל הנוגע ליישומו של נוהל משרד הפנים, נוגע להליך קבלת ההחלטה באשר לכך שההתקשרות מתאימה לקידום ללא מכרז. על הליך ההתקשרות ללא מכרז להבטיח כי השימוש בפטור ייעשה רק במצבים המצדיקים זאת. יש לוודא כי לוועדת ההתקשרויות יוגש מידע מלא ומפורט ביחס לשיקולים הרלוונטיים להתקשרות ללא מכרז בתחום הפעולה שמדובר בו. שיקולים אלו צריכים מטבע הדברים לבוא לידי ביטוי באופן מפורט, בהיר וסדור. חלק מהותי מכך אמורה לשמש חוות הדעת של הייעוץ המשפטי המוגשת לעיון הוועדה. זו צריכה להיות מנומקת, ולא רק למנות באופן כללי סוגים של התקשרויות שמוצע לאפשר לקדם ללא מכרז. שנית, כך יש לנהוג אף ביחס לנימוקי החלטתה של הוועדה עצמה במקרה שבו ייקבע כי קיימת הצדקה בנסיבות העניין להימנע מהתקשרות על בסיס פרסום של מכרז. הדברים עולים בקנה אחד אף עם חובתה של הוועדה לקבוע מראש, לגבי כל התקשרות או סוג התקשרות, תנאי סף ואמות מידה מקדימים. שלישית, אף בשלב האחרון, לאחר שמובאות ההצעות הקונקרטיות בפני הוועדה, עליה לציין מהו הטעם לכך שבהתקשרות הספציפית נדרשים מומחיות מיוחדת או יחסי אמון מיוחדים, ובאיזה אופן המועמד המוצע עדיף בהקשר הזה על פני האחרים. זאת בהתאם לאמות המידה שנקבעו. דרך פעולה זו אף מאפשרת קיום ביקורת אפקטיבית בדיעבד, תוך התחקות אחר הלך המחשבה שהנחה את הגורמים המוסמכים.
מן הכלל אל הפרט, נקבע כי במקרה דנן, המועצה אכן התקשרה עם גורמים בעלי "מומחיות מיוחדת", באופן המקיים את הדרישות המהותיות לתחולת הפטור ממכרז, זאת בהינתן מומחיותה וניסיונה המקצועי הייחודי של המשיבה 3 בתחום התכנון, ובאופן ספציפי בהקשר של ליווי ותכנון פרויקטים תחבורתיים ותשתיתיים מורכבים במישור הארצי. אלה הם פני הדברים אף ביחס למשיבה 2. בהקשר זה נשקלו את הטענות לעניין הצורך במומחיות מקצועית רב-תחומית, בהיבטים הנדסיים, ניהוליים ותקציבים. זאת, כחלק מניהול ופיקוח צמוד ושוטף של הפרויקטים עליהם חלה ההתקשרות ואשר מחייבים רמת אמון גבוהה. בית המשפט העיר שיש לקוות, כי החלת נוהל משרד הפנים תאפשר דיון במקרים עתידיים על בסיס תשתית עובדתית מלאה יותר. יתרה מכך, במישור הפרוצדורלי הליך קבלת ההחלטות במקרה דנן לא היה חף מקשיים. בהקשר זה נמצא לקבל את טענות העמותה כי היה מקום לקונקרטיזציה רבה יותר בהנמקה שפורטה הן בחוות הדעת המשפטית והן בהחלטת ועדת ההתקשרויות שנסמכה עליה. על כך יש להצטער. כאמור, ככל שהדברים יהיו מתועדים, כך ניתן יהיה להבטיח כי מסלול ההתקשרות ללא מכרז אכן ישמש רק למקרים המתאימים לכך. לצד זאת, ההתרשמות הכללית היא שהמועצה ביקשה להנחות עצמה בנסיבות העניין לאורו של נוהל משרד הפנים. במובן זה היא אכן הקימה מאגרים רלוונטיים של אנשי מקצוע, קיימה הליך היוועצות על-ידי הגורמים המוסמכים, ופנתה למספר נותני שירותים פוטנציאליים בכל אחד מן המקרים. זאת, באופן שעונה על המתכונת התחרותית הנדרשת. כלומר, ניתן להתרשם מתום ליבה, כמו גם מחתירתה לקיום הוראות נוהל משרד הפנים, הגם שניתן וצריך לשפר את הליקויים. בנסיבות העניין, בהתחשב בסמיכותם של האירועים לתחילת העבודה על-פי נוהל משרד הפנים, ובשים לב לכך שעיקר תקופת ההתקשרות כבר חלפה, אין מדובר בפגמים המצדיקים את ביטול ההתקשרויות שכבר נעשו. נוכח העובדה שיישום נוהל משרד הפנים נמצא בשלבי התפתחות ולמידה, ביהמ"ש הורה כי פסק הדין יומצא ליועץ המשפטי למשרד הפנים.
כב' השופט ע' גרוסקופף הוסיף וקבע כי הקושי הטמון בסעיף נובע מהצורך למלא בתוכן קונקרטי את המונח העמום "מיוחדים", המסייג את שתי החלופות של התנאי השני להחלת הפטור ביחס לחוזה לביצוע עבודה מקצועית: חלופת הידע והמומחיות מזה, וחלופת יחסי האמון, מזה. פתרונו של קושי זה צריך שיעשה בשים לב לתכליתם של תנאי הפטור מחובת המכרז – לשחרר את הרשות המקומית מהחובה לקיים מכרז פומבי ביחס לאותן התקשרויות, שבהן העלויות הכרוכות בקיום המכרז עולות על התועלות הצומחות מכך. התועלות והמטרות שבהטלת חובת מכרז הינן השמירה על טוהר המידות בהתקשרויותיה הכלכליות של המדינה עם גופים פרטיים ומניעת שחיתות ומשוא פנים מצד פקידי ציבור. כמו כן, התועלת הכלכלית שבמתן אפשרות לרשות המנהלית להתקשר בעסקה אופטימאלית אשר חוסכת בכספי ציבור, ומתן הזדמנות שווה להשתתף בתחרות על משרות, עבודות ומשאבים ציבוריים. אל מול תועלות חשובות אלה, יש לזכור כי חובה לקיים מכרז עלולה לגזור גם עלויות והפסדים. כך למשל, לעיתים הקפדה על עיקרון השוויון בפני הרשות, שהוא בנשמתם של דיני המכרזים הציבוריים, כרוך בויתור על השגת התוצאה הכלכלית המיטבית. בהקשר בו עסקינן, עמדה לנגד עיני המחוקק הפגיעה ביכולתו של עורך המכרז לברור מראש את אותם גורמים שהוא מעוניין להעסיק ולהם ידע, מומחיות או אמון החורגים מאלה הנדרשים מאיש מקצוע מהשורה, והמאפיינים איש מקצוע שאיכות כישוריו, הכשרתו, או מידת האמון הניתנת בו, גבוהים מהרמה הנדרשת מאיש מקצוע מן המניין.
לסיכום, הערעור מתקבל.
המערערת יוצגה ע"י: עו"ד עמיחי ויינברגר; עו"ד רויטל אפלבוים ; המשיבה 1 יוצגה ע"י: עו"ד נדאל חאיק; עו"ד מוחמד קדח ; המשיבות 2,3 יוצגו ע"י : אין התייצבות
