העליון קבע כי אביעד משה ראוי לכל שנת מאסר שנגזרה עליו בשל ניסיון לרצח והתעללות בקטין. מדובר בתקיפה ממושכת ואכזרית, במהלכה אשתו התחננה שוב ושוב על חייה. בתיעוד הקולי, ניתן לשמוע את הלמות המערוך ופגיעותיו בגולגולתה, וזעקותיה המתערבבות עם בכיו של ילדם הניצב חסר אונים למול תחנוני אימו
המערער, אביעד משה, הורשע בניסיון לרצח רעייתו – שירה איסקוב, במספר עבירות של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות, ובעבירה של התעללות בקטין או בחסר ישע, ונגזר עליו עונש של 23 שנות מאסר בפועל ופיצוי לטובת המתלוננת בסכום המקסימלי הקבוע בחוק – 258,000 ש"ח. הערעור מופנה כלפי הכרעת דינו של המחוזי וכן כלפי חומרת העונש. בעקבות ריב שפרץ בין בני הזוג, המערער נטל מהמטבח מערוך והלם באמצעותו בעוצמה רבה בראשה של המתלוננת. המתלוננת נפלה לרצפת המטבח והחלה לצעוק, המערער המשיך לחבוט בחוזקה בראשה, בפניה ובגופה. המתלוננת בכתה והפצירה במערער להפסיק, אולם הוא המשיך לחבוט בה. בכל אותה העת, הילד היה בקרבת המתלוננת ובכה, והוריה שמעו את ההתרחשויות דרך הטלפון שלה. בשלב מסוים, המערער עצר את התקיפה, התיישב מעל המתלוננת, תפס אותה בצווארה בשתי ידיו, החל לחנוק אותה ולחש "תמותי כבר". בהמשך המערער התקרב פעם נוספת למתלוננת, חבט בראשה ובגופה באמצעות המערוך ולאחר מכן דקר אותה באמצעות סכין מספר רב של פעמים בכל פלג גופה העליון, בחזה, בגבה, בצווארה, בפניה ובזרועותיה. כל זאת, בעוד המתלוננת מפצירה בו לחדול ממעשיו. כל משך התקיפה, הילד שהה לצד המתלוננת, שם הותיר אותו המערער חרף הפצרות המתלוננת כי יזיז את הילד מהמקום. אשר לעבירת ההתעללות בקטין – צוין שעד כה לא נמצא בפסיקה מקרה שבו נאשם הורשע בעבירת התעללות בקטין כאשר ההתעללות מבוססת על עצם נוכחותו בסיטואציה מסוימת. עם זאת, נקבע כי בנסיבות המתאימות התעללות בקטין יכולה להתרחש גם כאשר המעשים שיצרו את ההתעללות לא כוונו ישירות אליו.
המערער טוען כי אין ביכולתו להסביר את שהתרחש בנפשו במהלך האירוע עת שפעל, לדבריו, כ"מכונה", ןלמעשה חווה "אירוע נפשי" שמקרב את עניינו למצב של סייג לאחריות פלילית ומצדיק הקלה בעונשו. חוות הדעת שבידי ההגנה מלמדת על מצבו הנפשי במהלך האירוע ולו יאומצו ממצאיה יהיה בהם כדי לשנות באופן ממשי את תוצאת הכרעת הדין וכפועל יוצא את גזר הדין.
המדינה טענה מנגד כי ישנן ראיות רבות המלמדות על מצבו הנפשי של המערער בעת ביצוע המעשים – הקלטת האירוע, הכנות המערער לתקיפה, ובכלל זה נעילת דלת הכניסה לדירה והגפת התריס. המערער אף תועד בסיום האירוע על ידי מצלמת הגוף של השוטר שהגיע לזירה, ונראה רגוע ושקט. בחקירות במשטרה נהג ברוגע וביקש לשמור על זכות השתיקה.
כב' השופט י' אלרון פסק כי יש לדחות את הערעור. ככלל, על בעלי הדין להביא את כל ראיותיהם לפני הערכאה הדיונית. עם זאת, סעיף 211 לחסד"פ קובע כי ערכאת הערעור רשאית לגבות ראיות חדשות או להורות לערכאה הדיונית לגבותן אם היא סבורה "שהדבר דרוש לעשיית צדק". הגשת ראיות חדשות בשלב הערעור היא בגדר חריג לכלל, ולצורך זה מקובל לבחון שלושה שיקולים עיקריים: האפשרות להגיש את הראיות במסגרת ההליך שהתקיים לפני הערכאה הדיונית, עיקרון סופיות הדיון, וטיבן של הראיות והסיכוי שהגשתן תוביל לשינוי מהותי בתוצאה. למעשה אין חולק שניתן היה למצות את הסוגיה מושא חוות הדעת בהליך קמא. טענתו של המערער במישור זה הינה לכשל בייצוג, אולם אין מדובר מקרה של כשל בייצוג אלא מקרה שבו נעשתה בחירה מושכלת, לאחר השקעת מאמצים ומשאבים, שלא לבחור קו הגנה מסוים. האפשרות לקבל חוות דעת מומחה עמדה על הפרק לא פעם ולא פעמיים. בכל זאת, נוכח עמדת הגורמים המקצועיים, חוות דעת לא נערכה ולא הוגשה – ויש להניח שלא בכדי. לא אילוצי זמן או מגבלות תקופת מגפת הקורונה הם שהובילו לכך, אלא בחירה מחושבת, גם לפני הכרעת הדין וגם לאחר הכרעת הדין, שלא למצות קו הגנה זה. משכך, אין לקבל טענה לכשל בייצוג, וכפועל יוצא מכך – אין הסבר מספק לכך שהראיה שאותה מבוקש לצרף כעת לא הוצגה לערכאה קמא. יתר על כן, אף עיקרון סופיות הדיון אינו תומך בקבלת הבקשה, זאת משחילופי סנגורים אינם מצדיקים קו הגנה שונה שיידון בערכאת הערעור מחדש. בעניין מקייטן (ע"פ 4117/06) נקבע כי "[...] הסמכות להתיר הגשתן של ראיות חדשות לא נועדה לאפשר לצדדים לבצע 'מקצה שיפורים' בקו הגנה בו נקטו. היא אף לא נועדה לאפשר להם להעלות טענות חדשות מקום בו התברר, בבחינת חכמה שלאחר מעשה, כי טענות שהעלו בפני הערכאה הדיונית לא צלחו או כי מומחה אליו פנו ביוזמתם לא סיפק את ה'סחורה' אליה ייחלו".
זאת ועוד, נקבע כי הכרעת המחוזי בדבר היסוד הנפשי של המערער בעת האירוע מגובה בראיות רבות: בראש ובראשונה, הקלטת התקיפה, הודעות השכנים ועדות המתלוננת עצמה. קביעות בית המשפט המחוזי במישור זה נחרצות וברורות, והן מעוגנות היטב בחומר הראיות. אל מול מארג ראייתי מקיף ואמין זה, הראיה שאותה מבוקש לקבל- חוות דעת שנערכה כשנתיים וחצי לאחר האירוע הנסמכת על גרסת המערער כי הוא אינו מסוגל לשחזר את אירוע התקיפה, אינה בעלת משקל סגולי של ממש. לא כל שכן בהינתן התרשמות בית המשפט המחוזי כי המערער "השיב לשאלות באופן סלקטיבי ומניפולטיבי, ובמידה רבה בחר לא לענות על שאלות במקומות שבהם אין לו תשובות טובות, ומנגד השיב לשאלות שיכולות לסייע לו". משכך, נקבע כי אין לקבל את חוות הדעת כראיה. למעלה מן הנדרש, צויין כי שורתה התחתונה של חוות הדעת היא מסקנה סטטיסטית גרידא – להבדיל מממצא פסיכיאטרי אינדיבידואלי באשר למצב המערער עצמו. כוונתו של המערער להביא למותה של המתלוננת הוכחה כדבעי מעל ומעבר לכל ספק סביר. כוונה זו באה מדבריו של המערער, ובכלל זה "תמותי כבר", שליוו את מעשי האלימות הקשים בהם נקט כלפיה. נקבע שאין כל עילה להתערב בקביעות המחוזי בדבר התקיימות היסוד הנפשי הנדרש לגיבוש עבירת ניסיון לרצח או חבלה חמורה בנסיבות מחמירות.
יתרה מזו, נקבע כי באשר לעבירה של התעללות בקטין או בחסר ישע עבירה זו היא עבירה התנהגותית, אשר השלמתה אינה מותנית בהוכחת התקיימות תוצאה כלשהי. היסוד הנפשי הנדרש להתהוות העבירה הוא של "מחשבה פלילית", כך שכלל לא נדרש להוכיח כוונה להתרחשות תוצאה מזיקה, ובלבד שהתקיימה מודעות לטיב ההתנהגות, למעשים או למחדלים, ולקיום הנסיבות הרלוונטיות הקבועות בעבירה. במהלך השנים נקבע בפסיקה כי התעללות יכול שתעשה גם במחדל, באופן גופני או באופן נפשי. השאלה הינה האם העובדה כי הילד נכח בסמוך מאוד לאימו באירוע התקיפה, תוך שניתז עליו דמה, עולה כדי מעשה התעללות בקטין או בחסר ישע. נקבע כי מעורבות הילד לא הסתכמה בנוכחות פסיבית באירוע בלבד. מדובר באירוע אלימות מתמשך כלפי אימו המבסס גם אלמנט פיזי מסוים להתעללות – עת שדם אימו ניתז עליו וכיסה אותו. המתלוננת הפנתה את המערער שוב ושוב לכך שהילד לידם, וכי הוא בוכה –ואילו הוא המשיך לתקוף אותה ולחבוט בה באכזריות לנגד עיניו. בחירת המערער שלא לחדול ממעשיו או להרחיק את הילד מהזירה, כפתה עליו, הלכה למעשה, לא רק להיות עד לזוועה שהתחוללה אלא גם להיות חלק מההתרחשות עצמה. בפרט, בהתחשב בפערי הכוחות העצומים שבין המערער לילד והתלות המוחלטת שלו בהוריו בגיל זה. מדובר באירוע אלימות קשה וממושך, כאשר קרבת הילד, אשר טרם מלאו לו שנתיים, לאירוע כה רבה, וכאשר המערער בחר שלא להרחיק את הילד מהזירה, ברור כי מדובר בהתעללות. בנוסף לאמור, נקבע כי יש לדחות אף את טענת המערער ל"כפל הרשעה" בשל הרשעתו בעבירת ניסיון לרצח ובעבירת חבלה חמורה בנסיבות מחמירות, משיסודותיהם של העבירות הינם שונים. עבירת חבלה חמורה בנסיבות מחמירות מותנית בתוצאה –"חבלה חמורה". בשונה, התקיימות עבירת ניסיון לרצח אינה מחייבת כי יגרם נזק כלשהו לקורבן המיועד, ואינה דורשת תוצאה כלל, ודי בכך שהנאשם מבצע מעשה החורג מגדרי פעולות הכנה.
נוכח כל האמור, נקבע כי המערער ראוי לכל שנת מאסר שנגזרה עליו. מספר היבטים באירוע מצדיקים ענישה ברף הגבוה: הראשון, מדיניות הענישה המחמירה הנהוגה בגין עבירות אלימות בין בני זוג. השני, טיב המעשים והימשכותם. אין מדובר באירוע שכולל אקט אלים נקודתי בודד. המערער נקט ברצף פעולות אלימות משך כ-7.5 דקות, ללא רחם. תחילה תקף את המתלוננת באמצעות מערוך, לאחר מכן בידיו, ולבסוף באמצעות סכין. הוא לא חדל ממעשיו למשמע תחנוני המתלוננת ואף לא למשמע בכיו של בנו. היו לו מספר הזדמנויות לחדול ממעשיו, אולם הוא המשיך בשלו. אלמלא נחישות השכנים ואומץ ליבם בהחלט ייתכן כי המתלוננת לא הייתה שורדת. השלישי, הנזק הרב שנגרם למתלוננת, כאשר יש לקחת בחשבון הן את הנזק הפיזי הן את הנזק הנפשי. האירוע הקשה הותיר חותם עמוק על המתלוננת אשר מלווה אותה באופן יום-יומי. במובן זה, על המערער לשאת במלוא האחריות למעשיו, והנזק שנגרם מביצוע העבירה מצדיק בהחלט את מתחם הענישה שנקבע. הרביעי, הנזק שנגרם לילד. נזק משמעותי זה מצדיק אף הוא קביעת מתחם ענישה מחמיר, כפי שקבע המחוזי. ענייננו במקרה ברף החומרה העליון, המצדיק עונש הקרוב לעונש המרבי בגין עבירת ניסיון לרצח, אם לא השתת העונש המרבי. כך נגזר ממידת האלימות שבה נקט המערער ומההשלכות הקשות של מעשיו. המערער העלה מספר טיעונים המצדיקים, לשיטתו, הקלה בעונשו. כך, נטען שה"אירוע הנפשי" שחל אצל המערער בעת האירוע מהותו קרבה לסייג לאחריות פלילית, ולפיכך ראוי להפחית מעונשו. ברם, לטענה זו אין על מה להסתמך במישור העובדתי. הבקשה לקבל את חוות הדעת כראיה נדחתה כאמור, ואין ולו בדל ראיה המלמדת על "אירוע נפשי" כלשהו אשר הוביל את המערער לבצע את המיוחס לו. מדובר בתקיפה ממושכת, חריגה בעוצמתה, במהלכה המתלוננת התחננה שוב ושוב על חייה, פשוטו כמשמעו. בתיעוד הקולי המצמרר של האירוע, ניתן לשמוע את הלמות המערוך ופגיעותיו בגולגולתה של המתלוננת. צלילי החבטות, זעקות המתלוננת המתערבבים עם בכיו של הילד הניצב חסר אונים למול השבר הנורא של אביו החובט באימו לקול זעקותיה, בעוד היא מבקשת את רחמיו, והוא ממשיך במעשיו ללא רחם. כב' השופט העיר כי בשנותיו על כס השיפוט דן במאות, אם לא באלפי, תיקי אלימות קשים ופשע חמור – ותיעוד של תקיפה כה אלימה, כה ממושכת, כה אכזרית – אינו זוכר. זוועה של ממש התחוללה באותן 7.5 דקות. זוועה ממנה המתלוננת נחלצה בדרך נס, אך לא בלי פגיעות קשות בגוף ובנפש. אף על נפשו העדינה של בנו – המערער לא חס.
לסיכום, הערעור נדחה.
המערער יוצג ע"י: עו"ד ירון בן-יוסף; עו"ד רז אלמוזנינו ; המשיבה יוצגה ע"י: עו"ד לינור בן אוליאל
