בני זוג גברים לא יוכלו לבצע בדיקת רקמות אנונימית, כך שלא יפורט מי מהם הוא אביה הגנטי של הבת שנולדה להם. עמדה זו פוגעת בטובתה של הקטינה, ומונעת ממנה לדעת מי ההורה הגנטי שלה. בנוסף, הזכות לפרטיות כמעט שלא נפגעת, משבמרשם עצמו, אין כל הבדל בין הורה גנטי להורה מכח זיקה לזיקה
עסקינן בערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה שמחק תביעת בני זוג מחוסר מעש ועל החלטת בית המשפט שדחה את בקשתם לבצע בדיקת רקמות אנונימית לזיהוי רקמות, כך שלא ניתן יהיה לדעת מי מהם הוא אביה הגנטי של הקטינה שנולדה בהליך פונדקאות בחו"ל. המערערים הם בני זוג גברים שנישאו בנישואין אזרחיים בחו"ל בשנת 2018 ונולד להם בן בהליך פונדקאות בקנדה. המערערים הגישו תביעת אבהות ביחס לקטין שבה עתרו לכך שיוצהר שהמערער 1 הוא אביו של הקטין ולאחר מכן עתרו לכך שיינתן צו הורות פסיקתי ביחס לקטין שבו ייקבע שהמערער 2 אף הוא אביו של הקטין מכוח זיקה לזיקה. בוצעה בדיקת רקמות לבירור אבהות של הקטין ולאחר מכן, ניתן פסק דין הצהרתי לאבהות, בהתאם לתוצאות הבדיקה ולפיו המערער 1 הוא אביו של הקטין. משרד הפנים סירב לרשום את שם המשפחה הכפול של הקטין, הנושא את שמות המשפחה של שני המערערים והוא רשם רק שם המשפחה של ההורה הגנטי. עתירה מינהלית שהגישו התקבלה, וביהמ"ש הורה לרשום את שני שמות המשפחה של הקטין. בשנת 2022 נולדה לבני הזוג הקטינה בהליך פונדקאות באמצעות אותה אם שילדה את הקטין. עוד טרם לידת הקטינה, הגישו בני הזוג תביעת אבהות וביקשו עריכת בדיקת סיווג רקמות לצורך קביעת אבהות באופן שהבדיקה תהיה "עיוורת". דהיינו, שהתוצאה לא תתייחס למי מבני הזוג בנפרד ובחוות הדעת לא יפורט מי ההורה הגנטי של הקטינה. בית המשפט קמא קבע שיש לבצע בדיקת אבהות רגילה לאב הגנטי ולקטינה ואין לערוך בדיקה עיוורת.
לטענת בני הזוג, מדובר בפגיעה בפרטיות ובאוטונומיה ההורית ויש לאפשר להם לגדל את ילדיהם מבלי שמי מהסובבים אותם, יתייחסו לאבחנה בין סוגי ההורות. לא ייגרם כל נזק אם זהות ההורה הגנטי לא תיחשף.
לעמדת המשיבה, בדיקה עיוורת תפגע בטובת הקטינה שזכותה להתוודע לשורשיה ולדעת מי ההורה הגנטי שלה. כינון הורות משפטית חייב להיות כלפי אדם מסוים. אין הבדל בין סוגי ההורות. מרגע שתכונן הורות על יסוד צו הורות פסיקתי, שני המערערים יהיו הורים שווים לכל דבר ועניין.
כב' השופט נ' שילה פסק כי יש לדחות את הערעור. הפסיקה הכירה בהורות מתוקף קשר זוגי עם בעל הזיקה הגנטית, כאחת מדרכי ההורות המוכרים בדין הישראלי. אדן ההורות מכוח זיקה לזיקה מורכב משני שלבים: השלב הראשון הוא קביעת ההורה הגנטי, בדרך כלל באמצעות בדיקה לסיווג רקמות, והשלב השני הוא קביעה שאכן בן הזוג של ההורה הגנטי עונה לדרישות שנקבעו בפסיקה והמקנות לו הורות מכוח היותו בן זוג. בני הזוג מבקשים להימנע מביצוע שני השלבים וברצונם לוותר על בירור זהותו של ההורה הגנטי. עמדה זו לא עולה בקנה אחד עם האדן שהוכר בפסיקה. האדן של זיקה לזיקה מבוסס על כך שראשית יבוצע בירור מי הוא ההורה הגנטי שהוא הבסיס העיקרי להקניית מעמד של הורות. בירור זה הוא הכרחי ואין לוותר ולדלג עליו. כאשר הבדיקה תהיה עיוורת, כיצד יידע בית המשפט מי ההורה שביחס אליו יינתן פסק דין הצהרתי אודות אבהותו ומי ההורה שיקבל צו הורות פסיקתי, כך שממילא יצטרך בית המשפט לדעת מי הוא ההורה הגנטי ומי הוא ההורה מכוח זיקה לזיקה על מנת לתת צווים מתאימים. לא ברור אם כן, כיצד ניתן יהיה לבצע בדיקה עיוורת כפי שדורשים בני הזוג.
בנוסף לאמור, נקבע כי העובדה שקיימים כמה אדנים להורות לא אומרת שאין הבדל באופן כינונם. שהרי, ההורות הגנטית היא הצהרתית - דקלרטיבית. בית המשפט מצהיר על היותו של ההורה אבי הקטין מכוח העובדה שהקטין נוצר מחומר גנטי שלו וההורות הגנטית היא תמיד מרגע הלידה. שונה הדבר ביחס להורות מכוח זיקה לזיקה. הורות זו היא הורות מכוננת, קונסטיטוטיבית, שנוצרת בעקבות קביעה שיפוטית, ותוקפה מיום ניתוק הזיקה המשפטית בין הקטין לפונדקאית או מיום הינתן הצו, למעט במקרים שנקבעו בפסיקה ואשר מאפשרים תחולה רטרואקטיבית מיום הלידה כגון שהבקשה הוגשה טרם הלידה או בתוך תשעה חודשים ממועד הלידה. לאחר שההורות מכוח זיקה לזיקה מוכרת, אין הבדל בתוקף ובמעמד ההורות. הורות מכוח זיקה לזיקה היא כמו הורות גנטית ולא מדובר בהורות "פריכה" או בעלת משקל נמוך יותר. עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שהורות גנטית שונה במהותה מהורות מכוח זיקה לזיקה מבחינת דרך יצירתה ולא ניתן להתכחש לשוני זה באמצעות התעלמות ממנו. בע"מ 4741/21 בעניין פלונית צויין כי: "ארבע דרכים מוליכות אל טרקלין ההורות, וכל אחת מהן מזמנת אתגרים ומכשולים ייחודיים. אולם, משנכנס אדם בשערי הטרקלין, הדרך בה צעד מאבדת מחשיבותה, והוא נושא במארג זהה של זכויות וחובות כלפי ילדיו". קיימים קריטריונים שנקבעו לצורך מתן אפשרות לקביעת הורות מכוח זיקה לזיקה. בין היתר ייבחן משך הקשר הזוגי, הכוונה לקיום הורות משותפת, גיל בן זוגו של ההורה הגנטי והעדר רישום פלילי. קבלת עמדת בני הזוג תביא למעשה לביטול הקריטריונים הנ"ל. מתן צו הורות אוטומטי ומידי לשני בני הזוג, שעה שלא נבחן כלל האם בן הזוג עמד בקריטריונים הנדרשים להורות מכוח זיקה לזיקה, תאיין את הבדיקה שיש לבצע לבן זוגו של ההורה הגנטי.
יתרה מזו נקבע כי בני הזוג מבקשים שימנע מהקטינה לדעת כיצד היא באה לעולם ומי ההורה הגנטי שלה. לשיטתם, רק הם יידעו מי הוא ההורה הגנטי ואף בית המשפט לא ייחשף למידע זה. עמדה זו פוגעת בטובתה של הקטינה. אכן, זכותם של ההורים להחליט מתי ואיך להודיע לקטינה, אם בכלל, אודות זהות ההורה הגנטי שלה. אף אחד לא מתערב בשיקול דעתם וזכותם, כחלק מהאוטונומיה ההורית שלהם, לקבוע אם וכיצד העובדות יימסרו לקטינה. ברם, זכות זו לא צריכה לפגוע בהליך המשפטי שמתקיים לצורך קביעת ההורות. בהליך המשפטי יש לקבוע עובדתית מי ההורה הגנטי ומי ההורה מכוח זיקה לזיקה. לא ניתן לתת צו הורות ערטילאי. יש לבחון ראשית מי בעל הזיקה הגנטית ואז לבחון האם בן זוגו עונה לקריטריונים שנקבעו בפסיקה ואשר מאפשרים לבן הזוג לקבל מעמד של הורה מכוח זיקה לזיקה. קושי שהתעורר ברישום שם המשפחה לא צריך לגרוע מההליך שנקבע בפסיקה בנושא קביעת ההורות. חשיבות בירור זהותו של האב הגנטי נחוצה אף למקרה שבו תתעורר בעיה רפואית לקטינה שבמסגרתה יהיה צורך לברר נושא זה. לכן, יש לבצע בדיקה להורה הגנטי שתוצאותיה יהיו בתיק ביהמ"ש. ההליך ממילא מתקיים בדלתיים סגורות ואף אחד מהציבור, כולל בני המשפחה, לא יידע מה היו תוצאות הבדיקה ומי הוא ההורה הגנטי ולכן הזכות לפרטיות כמעט שלא נפגעת. במרשם עצמו, אין כל הבדל בין הורה גנטי להורה שהורותו נקבעה על יסוד זיקה לזיקה ושניהם נרשמים כהורי הקטין באופן שווה. הימשכות ההליכים בעניינה של הקטינה גורמת לה נזק, היות שכיום היא חסרת מעמד בישראל.
נוכח האמור, נקבע כי לא ניתן לקבוע הורות ערטילאית. הורות יש לקבוע לפי אחד מארבעת אדני ההורות. לא ניתן "לערבב" בין הורות גנטית להורות מכוח זיקה לזיקה. רק לאחר שנקבעת הורות גנטית, ניתן לכונן הורות משפטית מכוח זיקה לזיקה לבן זוגו של אותו הורה. קביעת ההורות נעשית בשני שלבים: הראשון הוא בירור זהות ההורה הגנטי באמצעות בדיקת רקמות. רק לאחר שנקבע שאכן מדובר בהורה גנטי וניתן פס"ד הצהרתי לאבהות, ניתן לעבור לשלב השני שעניינו כינון הורות משפטית באמצעות צו הורות מכוח זיקה לזיקה וזאת, לאחר שיוכח שבן הזוג עומד בקריטריונים שנקבעו לצורך כך. עמדת בני הזוג לקיום בדיקה עיוורת, חותרת תחת יסודות אדני ההורות כפי שנקבעו בפסיקה. לא ניתן לכונן הורות מכוח זיקה לזיקה, כאשר לא ידוע מי בעל הזיקה הגנטית. לפיכך, הערעור נדחה, בני הזוג ישלמו את הוצאות המשיבה בסך של 20,000 ₪.
לסיכום, הערעור נדחה.
המערערים יוצגו ע"י: עו"ד איריס שינפלד ; המשיבה יוצגה ע"י: עו"ד אורלי לוי מנצור
