העליון קבע כי בחישוב שכר הטרחה לב"כ בתביעה ייצוגית יש להביא בחשבון גם את הסכום שמועבר לקרן או לעמותה ואשר לא שולם לחברי הקבוצה. ביחס לסכומים אלה יש מקום לפסוק שכר טרחה בשיעור מופחת, ובמקרה דנן יעמוד שכר הטרחה ביחס לסכומים שהועברו לעמותה על 75% משכר הטרחה בהסכם הפשרה
הערעור דנן מתייחס להסכם פשרה שאושר על ידי בית משפט קמא. ראשיתו של ההליך נושא הסכם הפשרה היא בבקשה לאישור תביעה ייצוגית שהוגשה ביחס לשירות בשם "שיר בהמתנה" אותו מספקת פלאפון ללקוחותיה. המערער – הוא התובע הייצוגי, טען בבקשתו לאישור תביעה ייצוגית כי מדובר בשירות תוכן, המחייב את הסכמת המנוי בהתאם להוראות הרישיון של פלאפון. לגישתו, למרות זאת סיפקה פלאפון את השירות גם ללקוחות שלא הביעו את הסכמתם – קרי לא העבירו את התייחסותם לטופס "גישה לשירותים"; או שציינו כי אין ברצונם לקבל שירותים נוספים. כשמונה שנים לאחר הגשת בקשת האישור, אישר בית המשפט את הסכם הפשרה, וזאת לאחר מינוי בודק שהגיש לבית המשפט שלוש חוות דעת. ההסדר כלל הטבות בשווי כספי של 20 ₪ לחברי הקבוצה כפי שהוגדרה על ידי הצדדים, כן הוסכם בו כי פלאפון תשלח לחברי הקבוצה שהם מנויים שלה הודעה לגבי הזכות לקבל הטבה, וכי חברי הקבוצה שאינם עוד מנויים של פלאפון יקבלו מסרון המיידע אותם אודות הזכות לקבל אחת מההטבות הרלוונטיות לגביהם. עוד נקבע כי אם בחלוף ארבעה חודשים ממועד העמדת האפשרות לחברי הקבוצה להשתמש בהטבה יישארו מוצרים שלא ינוצלו על ידי חברי הקבוצה, תתרום פלאפון את היתרה לעמותת "גדולים מהחיים". הצדדים המליצו בהסכם הפשרה על גמול לתובע המייצג בסך של 140,400 ₪ ועל שכר טרחה לבאי כוחו בסכום של 702,000 ₪ וזאת על סמך הערכתם את שווי הפשרה בסכום של 4.68 מיליון ₪.
לטענת המערער, לא היה מקום לשלול ממנו ומבאי כוחו את הגמול ואת שכר הטרחה ביחס לרכיב הפיצוי שלא שולם לחברי הקבוצה אלא נתרם לעמותת "גדולים מהחיים".
כב' השופטת ר' רונן פסקה כי יש לקבל את הערעור באופן חלקי. בהתאם להוראת סעיף 20(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, כאשר בית המשפט מורה על מתן סעד כספי לטובת הציבור, עליו להורות על העברת הכספים המיועדים לכך לקרן שהוקמה כאמור מכוח סעיף 27א לחוק. הסעיף מוסיף וקובע כי בית המשפט ייעד את הכספים לתחום הקרוב לנושא התובענה הייצוגית שהוגשה; וכי אם הוא נוכח כי העברת הכספים לתחום קרוב איננה מתאפשרת בנסיבות העניין, הוא רשאי להורות כי הם ייעודו לתחום אחר, הקרוב ככל האפשר לנושא התובענה. משכך, הקביעה של בית המשפט בהסכם הפשרה לפיה יתרת הפיצוי שהיה מיועד לחברי הקבוצה שלא אותרו – תועבר לעמותה, מנוגדת לכאורה להוראת סעיף 20(ג)(2) הנ"ל. יחד עם זאת, בנסיבות המקרה דנן ולאחר שהסכם הפשרה אושר ויצא לפועל אין להתערב בנקודה זאת. לגופו של עניין נקבע כי אין לשלול מבאי כוח המערער שכר טרחה ביחס לאותו רכיב בפיצוי שלא ישולם לחברי הקבוצה אלא יועבר לעמותה. גם לעמדת היועמ"שית, התובע הייצוגי זכאי לגמול ולשכר טרחה גם בגין סכומים המועברים לקרן.
בנוסף לאמור, נקבע כי ניתן להבחין בין מקרים בהם בית המשפט קובע כי כלל לא ניתן לזהות את חברי הקבוצה או לבצע את התשלום לידיהם בעלות סבירה או מסיבה אחרת, והוא קובע לכן כי הפיצוי כולו ישולם לידי הקרן (בהתאם להוראת סעיף 20(ג)(1) לחוק), לבין מקרים בהם מורה בית המשפט על פיצוי חברי הקבוצה באופן אישי, אולם הוא מוסיף כי אם חלק מחברי הקבוצה לא יאותרו, יעביר הנתבע את יתרת הסכום שלא הועברה אליהם לידי הקרן, וזאת כדי לא לפגוע במטרת ההרתעה של הנתבע. בשני המקרים, שכר הטרחה נתון לשיקול דעתו של בית המשפט. במקרה הראשון, בו ממילא לא יפוצו חברי הקבוצה כלל, ייפסק הגמול לתובע הייצוגי ושכר טרחה לבא כוחו בהתאם לשיקול דעתו של בית המשפט, תוך שבית המשפט מביא בחשבון את הסכום הכולל שהנתבע העביר לקרן מכוח הסכם הפשרה. במקרה השני, יש להבחין לעניין שכר הטרחה בין הסכומים שהגיעו בפועל לידיהם של חברי הקבוצה, לבין אותם סכומים שלא שולמו לחברי הקבוצה ולכן הועברו לידי הקרן, או במקרה דנן – הועברו לעמותה. ביחס לסכומים אלה יש מקום לפסוק שכר טרחה אם כי בשיעור מופחת, על פי שיקול דעת בית המשפט.
יתרה מזו, נקבע כי אחת ממטרותיו של חוק תובענות ייצוגיות היא פיצוי חברי הקבוצה שנפגעו, לכן, ככלל וככל שהדבר אפשרי – מן הראוי להעדיף תשלום פיצוי של הנתבע לחברי הקבוצה על פני תרומה של הנתבע או העברת כספים לקרן, שחברי הקבוצה הנפגעים לא ייהנו מהם באופן ישיר. כדי להלום גם את מטרת ההרתעה, מקפידים בתי המשפט לא אחת לקבוע כי ככל שייוותרו סכומים משיעור הפיצוי הכולל שלא הועברו בפועל לידי חברי הקבוצה – מאחר שאלה לא זוהו או אותרו או מכל טעם אחר, הרי סכומים אלה לא יוחזרו לידי הנתבע אלא יועברו לידי הקרן. זוהי כאמור ברירת המחדל בלבד, ולא האלטרנטיבה המועדפת. יחד עם זאת, לאחר שהצדדים הגיעו להסכם פשרה, עלול הנתבע שלא לפעול בנחישות רבה די הצורך כדי לאתר את כל חברי הקבוצה – עניין שיש לו עלות מסוימת מבחינתו. באשר לב"כ התובע – אם אותו שכר טרחה ישולם לו בין אם הפיצוי יועבר לחברי הקבוצה ממש ובין אם הוא יועבר לקרן, או לעמותה, לא יהיה גם לו תמריץ לוודא כי הנתבע יעשה את מרב המאמצים לאתר את כל חברי הקבוצה. את הקושי הזה ניתן למזער באמצעות התניית תנאים ביחס לשכר הטרחה, כגון שחלק משכר הטרחה ישולם במימוש פסק הדין ובהשלמת ביצועו, או בקביעת שכר טרחה דיפרנציאלי. נקבע כי אם שיעור המימוש לא יעמוד על 100% ויועברו כספים לעמותה, יעמוד שכר הטרחה ביחס לסכומים שהועברו לעמותה על 75% משכר הטרחה המומלץ בהסכם הפשרה.
לסיכום, הערעור מתקבל באופן חלקי.
המערער יוצג ע"י: עו"ד רם גורודיסקי; המשיבות יוצגו ע"י: עו"ד נחום קובובסקי; עו"ד שרון מרקוביץ; עו"ד יואב שחם
