כב' הנשיאה חיות דחתה בקשה לדיון נוסף בהחלטה האוסרת על בדיקות נוספות למציאת הוריה הביולוגים של התינוקת מפרשת החלפת העוברים באסותא. הקביעות בפסק הדין נטועות בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה, לפיכך, ונוכח ייחודיותו, ההלכה מוגבלת מאוד בהשלכותיה, ואינה מקימה עילה לדיון נוסף
בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון בבע"מ 856/23, אשר קיבל את בקשת רשות הערעור של ההורים, דן בה כבערעור, וקיבל אותו בדעת רוב, בקובעו כי אין לערוך בדיקה גנטית לקשרי משפחה בין המבקשים ובין בתם הרשומה של ההורים, שנהרתה בהליך של הפריה חוץ-גופית ונמצאה נעדרת קשר גנטי לאם היולדת ולבן זוגה. פסק הדין עוסק בעניינה של הקטינה, שנהרתה בהליך של הפריה חוץ-גופית בבית החולים אסותא ראשון לציון. בעקבות בדיקות שנערכו בשלב ההיריון, נודע עוד טרם לידתה של הקטינה כי אין התאמה גנטית בינה ובין האם היולדת ובן זוגה - וזאת כתוצאה מטעות שהובילה להשתלת עוברית מזרע וביצית של אב ואם גנטיים אחרים, ברחמה של האם היולדת. בעקבות כך, הקים בית החולים, צוות בדיקה על מנת לאתר את מקור הטעות. בדיקה גנטית שנערכה למטופלת אחרת בבית החולים ולבן זוגה, שנמצאו כבעלי הסיכוי הגבוה ביותר להיות הוריה הגנטיים של הקטינה, שללה קשרי משפחה לקטינה. בהמשך לכך, הוחלט להקים צוות בדיקה נוסף ולהרחיב את מעגל הבדיקה כך שייכללו בו מטופלות נוספות שקיימת חפיפה מסוימת בשלבי הטיפול בינן ובין האם היולדת. בעקבות תחקיר מקצועי נוסף שנערך בבית החולים, אותרו 22 מטופלות שעברו טיפולי הפריה באותו בית חולים אשר נמצאו כבעלות "סבירות נמוכה אך קיימת" לקשר גנטי עם הקטינה. המבקשים בבקשה דנא, שש מטופלות מתוך קבוצת ה-22 ובני הזוג של חמש מהן, פנו לבית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון בבקשה להורות על עריכת בדיקה גנטית לבחינת קשרי משפחה בינם ובין הקטינה. המשיבים, שבינתיים נרשמו כהוריה של הקטינה במשרד הפנים, התנגדו לעריכת הבדיקה. בית המשפט המחוזי קבע כי יש להתיר את עריכת הבדיקה הגנטית, אולם העליון קיבל את ערעור ההורים וקבע כי יש לאסור על עריכת בדיקת גנטית, שכן לא הוכח בנסיבות העניין סיכוי סביר לקיומם של קשרי משפחה בין המבקשים לקטינה, כנדרש בסעיף 28ו לחוק מידע גנטי. טעם נוסף למסקנה שאליה הגיע נעוץ במעמד הבכורה שמעניקה שיטת המשפט הישראלית להורות הפיזיולוגית על פני ההורות הגנטית.
לעמדת המבקשים, בפסק הדין נקבעה הלכה חדשה בנוגע לפרשנות סעיף 28ו לחוק מידע גנטי, ובפרט באשר לבחינת התנאי בדבר קיומו של "סיכוי סביר" לנכונות קשרי משפחה. הכרעת בית המשפט - המונעת את קיום הבדיקה הגנטית - היא בעלת השלכות קשות והרות-גורל על המבקשים וטומנת בחובה פגיעה קשה בזכויותיהם החוקתיות, ובכלל זה בזכות להורות ולקשרי משפחה, ב"זכות הידיעה"-זכותו של אדם לדעת אם הוא הורה, ובזכות הגישה לערכאות.
כב' השופטת א' חיות פסקה כי יש לדחות את הבקשה לדיון נוסף. כפי שנקבע לא אחת בעבר, תנאי לקיומו של דיון נוסף הוא שנפסקה הלכה העומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה ראוי לקיים בה דיון נוסף. בהקשר זה נפסק כי "לא כל חידוש הילכתי די בו כדי להצדיק סטייה מן הכלל הרגיל שלפיו פוסק בית-המשפט העליון בשלושה ופסיקתו היא סוף פסוק" (דנ"א 3455/05 בעניין עטיה). עוד הובהר בפסיקה כי היקף ההשפעה של ההלכה שנפסקה הוא שיקול רלוונטי בשאלה אם מוצדק לקיים לגביה דיון נוסף (דנג"ץ 7802/04 בעניין מילוא). אכן, בפסק הדין נושא הבקשה, נדרש בית המשפט לראשונה לדיון מעמיק בפרשנות תנאי סעיף 28ו לחוק מידע גנטי, שעניינו עריכת בדיקה גנטית בלא הסכמת הנבדק. בהקשר זה נקבע, בדעת רוב, כי מבחן "הסיכוי הסביר" הקבוע בסעיף 28ו(א)(1) לחוק הוא מבחן אינדיבידואלי "המחייב קיומו של 'סיכוי סביר' ביחס לקשרי המשפחה הנטענים של מבקש הבדיקה, ולא ביחס לקבוצה אליה הוא משתייך". קביעה זו יש בה ודאי משום חידוש הלכתי ביחס לסוגיה שטרם הוכרעה בפסיקתו של בית המשפט העליון. עם זאת, ככלל חידושה או קשיותה של הלכה שנפסקה אינם מובילים בהכרח למסקנה כי יש לקיים לגביה דיון נוסף, ו"יש להשתכנע כי החידוש, החשיבות או הקשיות בהלכה שיצאה לפני בית-משפט זה, הם מהותיים ומשמעותיים באופן המצדיק דיון מחודש" (דנג"ץ 7469/04 בעניין מימון-כהן).
בנוסף לאמור, נקבע כי ההלכה כאמור, הגם שהיא תקדימית, אינה עולה כדי "הלכה מיוחדת וחריגה שיש בה כדי לשנות באורח מהותי נורמות ששררו עובר להלכות שנדונו והוכרעו בפסק הדין", עד כי היא מצדיקה סטייה מן הכלל הרגיל שלפיו בית המשפט העליון פוסק בשלושה (עניין עטיה). מדובר במקרה ובנסיבות ייחודיות ביותר שבהן לא רק שאירעה טעות מצערת במהלך הפריה חוץ-גופית, אלא שגם הגורם הרפואי שניהל את הטיפולים לא הצליח להצביע על ההורים הגנטיים ובשל כך, קיימת קבוצה שלמה של מטופלים הנוגעים בדבר. בהקשר זה ציין השופט גרוסקופף כי "עניינה של התינוקת ס' הוא ייחודי, ולמיטב ידיעתי ראשוני בפסיקה הישראלית, מאחר שהוא מציג מקרה בו ההפרדה בין זהות האם הפיזיולוגית לבין זהות האם הגנטית נעשתה לא בכוונת מכוון של מי מהן, אלא כתוצאה מטעות של צד שלישי". כלומר, הקביעות בפסק הדין נטועות באופן ברור ומובהק בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה. לפיכך, ונוכח ייחודיותו הרבה של המקרה, ההלכה שנקבעה בפסק הדין מוגבלת מאוד בהשלכותיה, ובשל כך המקרה אינו מקים עילה לדיון נוסף
זאת ועוד, נקבע כי באשר ליתר השאלות הפרשניות הנוגעות לסעיף 28ו לחוק, קיים קושי לחלץ הלכה ברורה ומפורשת מפסק הדין. המבקשים עצמם עומדים על כך שאף שקיימת זהות בתוצאה שאליה הגיעו שופטי הרוב, נימוקיהם לקבלת הערעור שונים. לגישתם של המבקשים, עובדה זו מצדיקה קיומו של דיון נוסף. ואולם, לא אחת כבר נפסק כי מקום שבו מובעות דעות שונות בפסק הדין ואף אם קיימת הסכמה ביחס לתוצאה, לא בהכרח מדובר "בהלכה" לצורכי דיון נוסף. בפסק הדין נתגלעה מחלוקת בין שופטי ההרכב באשר לרף הנדרש להוכחת קיומו של "סיכוי סביר" לצורך סעיף 28ו לחוק מידע גנטי. השופטים ברק-ארז וגרוסקופף הסכימו אומנם כי קיומו של "סיכוי סביר" יש לבחון בהתאם להקשר ולנסיבות העניין, אך הם נחלקו ביחס למשקל שיש ליתן לכל אחד מהשיקולים הצריכים לעניין בהערכת סבירות הסיכוי; השופט שטיין, סבר כי לא ניתן להגדיר במדויק מהו "סיכוי סביר" לעניין סעיף 28ו לחוק, אולם בסופו של דבר קבע כי הסתברות הפחותה מ-5% אינה בגדר "סיכוי סביר". בנסיבות אלו, קשה להסיק מפסק הדין הלכה עקרונית ומחייבת ביחס לפרשנות המונח "סיכוי סביר" בסעיף 28ו לחוק מידע גנטי, בוודאי לא בכל קשת המקרים האפשרית שבה עשוי להתעורר הצורך להחיל את הוראתו של סעיף זה. משאלו הם פני הדברים, אין בקביעות שפורטו משום הלכה המצדיקה קיום דיון נוסף בפסק הדין. מסקנה זו תקפה ביתר שאת בשים לב להשלכות הרוחב המצומצמות של העדר הלכה ברורה בהקשר זה, לנוכח העובדה שמדובר במקרה נדיר וייחודי אשר ספק אם יישנה.
יתרה מזו, נקבע כי טענות המבקשים לפיהן יש לקיים עתה דיון בסוגיות מהותיות שלא נדונו בפסק הדין או בפסיקה קודמת של בית המשפט העליון - ובהן שאלת התחרות שבין ההורות הפיזיולוגית להורות הגנטית - אין להן מקום. הדיון הנוסף לא נועד לברר לראשונה סוגיות שלא נדונו בפסק הדין. רוב שופטי ההרכב הבהירו כי שאלת היחס שבין הורות פיזיולוגית להורות גנטית היא סוגיה תקדימית ומורכבת המעוררת לבטים קשים, וכי על אף שהיא מצויה ברקע ההליך הנוכחי, היא אינה עומדת לפתחם. על כן, ההחלטה מצומצמת להכרעה בשאלת עצם הבדיקה, להבדיל משאלת ההורות המשפטית. לכך יש להוסיף כי רבות מההשגות של המבקשים על פסק הדין הן "ערעוריות" באופיין. כך למשל, הטענות בדבר המשקל שיש לייחס בנסיבות העניין לשיקולי מדיניות, ובעיקר לטובת הקטינה. טענות ערעוריות מסוג זה אינן מצדיקות קיומו של דיון נוסף. לעת סיום, נקבע כי אין חולק כי מנקודת ראותם של המבקשים, תוצאת פסק הדין קשה היא. חסימת דרכם של המבקשים מלבצע בדיקה גנטית לצורך בירור קיומם של קשרי משפחה עם הקטינה, מונעת את התרת הספק המכרסם בלבבותיהם. עם זאת, כפי שנפסק לא אחת, דיון נוסף נועד לבירור קשיותה של הלכה שנפסקה, ואילו קשיותה של תוצאה קונקרטית הנובעת מפסק הדין - אף שאכן קשה היא במקרה דנן - אין די בה בהקשר זה.
לסיכום, הבקשה נדחית.
המבקשים יוצגו ע"י: עו"ד דורי כספי; עו"ד שירה פרידן; עו"ד שמואל מורן; עו"ד נועה גלרמן-ליאל
המשיבים יוצגו ע"י: עו"ד גלית קרנר; עו"ד איילת בלכר פריגת; עו"ד יהונתן קניר; עו"ד ברק טל; עו"ד ליאל גולני ברנס; עו"ד אפרת שפירא אורן; עו"ד שחר אדרי; עו"ד רות גורדין
