חדשות

העליון קבע כי יש לאסור על בדיקות גנטיות בפרשת הטעות בהחזרת העוברית לרחם באסותא, משאין סיכוי סביר למציאת ההורים הגנטיים. מעמד בכורה שניתן ליולדת כאם היילוד ניתן לה בזכות, ולא בחסד. חומרים גנטיים אינם יוצרים יילוד חי, אלא נשיאת העובר ברחם, וההולדה עצמה הם שמהווים גורם מכריע להבאת אדם חי לעולם

הבקשה נסבה על פרשה כאובה של טעות בהחזרת עוברית לרחם האם הנושאת את ההיריון. המבקשת הרתה במסגרת טיפולי הפריה חוץ-גופית (IVF) שנערכו לה בבית החולים אסותא ראשון לציון. ההליך הרפואי של החזרת העוברית לרחמה של המבקשת בוצע לפני כשנה. בעת שהמבקשת הייתה בשבוע ה-28 להריונה נתגלה מום בליבה של העוברית. בעקבות זאת נערכה בדיקת מי שפיר הכוללת בדיקה גנטית, שבה התברר לראשונה כי אין התאמה גנטית בין העוברית לבין המבקשת ובן זוגה, וכי למעשה העוברית, שהורתה בזרע וביצית של אב ואם גנטיים אחרים, לא ידועים, הושתלה ברחמה של המבקשת בטעות. השאלה המשפטית בהליך דנא הינה האם מוצדק לאפשר עריכת בדיקות גנטיות לצורך בירור קיומם של קשרי משפחה בין התינוקת לבין מספר נשים שעברו אף הן טיפולי הפריה באותו בית חולים, ובני זוגן. המבקשים, האם היולדת ובן זוגה, שהם הוריה הרשומים של התינוקת, התנגדו מכול וכול, ועודם מתנגדים, לעריכת הבדיקות. סעיף 28ו לחוק מידע גנטי עניינו ביצוע בדיקה לקשרי משפחה גם ללא הסכמת הנבדק. סעיף זה מסמיך את בית המשפט ליתן צו לביצוע הבדיקה, חרף אי-הסכמה לכך מצד הנבדק או מי שאחראי עליו, וזאת בהתקיים שני תנאים מצטברים: קיומו של סיכוי סביר לנכונות הטענות שהועלו בדבר קשרי משפחה, ומתן אפשרות לנבדק (ובמקרה של קטין, לאפוטרופוס לדין שלו) להשמיע את התנגדותו לכך.

לטענת המבקשים, בנסיבות דנן מוצדק לקבוע כי האם היולדת היא אמה של הקטינה ולהותיר אותה בחזקתה ובחזקת בן זוגה. ממילא, אין הצדקה להורות על עריכת הבדיקה כלל, באשר ההסתברות למציאת ההורים הגנטיים היא נמוכה.

המשיבים הדגישו כי לשיטתם ההחלטה לאפשר את עריכת הבדיקות עולה בקנה אחד עם טובת הקטינה. זכותם לדעת אם הם הורים ראויה אף היא לבוא במניין הזכויות והאינטרסים הרלוונטיים, ולמעשה היא אינה נופלת בחשיבותה מהגנה על העיקרון של טובת הקטינה.

בית המשפט פסק:

כב' השופט א' שטיין פסק בדעת רוב (איליו הצטרף כב' השופט ע' גרוסקופף) כי יש לקבל את הבקשה ולקבל את הערעור. יש לאסור על בדיקת המידע הגנטי מושא המחלוקת– זאת, מאחר שאין בנמצא סיכוי סביר לנכונות טענותיהם של דורשי הבדיקה בדבר זיקת ההורות שלהם לתינוקת, ומאחר שממילא לא מצויה בידם עילה מבוררת שעל בסיסה ניתן לאתגר את מעמדה של המבקשת, האישה שנשאה את התינוקת ברחמה ושהולידה אותה, כאמה של התינוקת. דורשי הבדיקה, הבהירו ללא כחל ושרק, כי בהתקיים התאמה גנטית בינם לבין התינוקת הם ינקטו בהליכים משפטיים אשר יאתגרו את מעמד ההורות של האם היולדת ושל בן זוגה וידרשו הכרה בהם כהורי התינוקת. המקרה דנן הוא אחד המקרים הקשים שזכה לשם "רבייה שגויה". הטעות שנפלה בבית החולים העמידה את האם היולדת ואת בן זוגה אל מול זוגות אחרים אשר קיבלו טיפול דומה בבית החולים, ואשר מבקשים כעת לדעת אם החומרים הגנטיים, שנלקחו מהם במסגרת הטיפול, זהים לאלו של התינוקת. לטענתם, זהות כאמור תקבע מי הם הוריה הביולוגיים של התינוקת ויכול שתשנה את מצבן של זכויות ההורות ביחס לתינוקת, אשר מצויות כעת בידי המבקשים. בית המשפט המחוזי עשה הבחנה בין "מעגל הידיעה" לבין "מעגל ההורות". בנקודת הזמן הנוכחית, ההכרעה השיפוטית הנדרשת, לשיטתו, מצויה, כל-כולה, ב"מעגל הידיעה". אילו היתה וודאות מלאה בכך שאחת מ-22 המטופלות, לגביהן נמצאה "סבירות נמוכה אך קיימת" לקשר גנטי עם התינוקת, היא בעלת הביצית המופרית ממנה נוצרה העוברית, שכאמור הושתלה ברחמה של האם היולדת – ההסתברות שאותה ניתן היה לזקוף לזכותו של כל אחד מהזוגות דורשי הבדיקה היתה מגיעה לכדי 1/22, ותו לא. הווה אומר: מדובר בהסתברות של 0.0454, או קצת למעלה מ-4.5%. דא עקא, אין זה מן הנמנע שכל 22 המטופלות, שכאמור נבחרו כבעלות "סבירות נמוכה אך קיימת" לקשר גנטי עם התינוקת, כלל אינן קשורות לחומרים הגנטיים שהושתלו ברחם הלא נכון.  משכך, לאיש מדורשי הבדיקה אין סיכוי סביר לבסס את טענתו בדבר קשרי המשפחה הנטענים, כפי שנדרש בסעיף 28ו(א)(1) לחוק מידע גנטי. הסתברות נמוכה, הפחותה מ-5%, אינה בגדר "סיכוי סביר".

לאור האמור, נקבע כי כדי להתמודד עם מסקנה זו, חייבים דורשי הבדיקה, על-כורחם, לחבר את "מעגל הידיעה" אל "מעגל ההורות" ובדרך זו להצדיק את סדרת הבדיקות המבוקשת לפחות ביחס לכל אחת ואחת מ-22 המטופלות של בית החולים אשר נבחרו – עד אשר תימצא הזהות הגנטית בין אחת המטופלות ובן זוגה לתינוקת שהולידה המבקשת. ההצדקה הנדרשת אינה יכולה לבוא מ"מעגל הידיעה" לבדו: בתוך מעגל זה, הסיכוי של 95.5% להיעדר הקשר הגנטי הנטען מוחק מניה וביה את הסיכוי הקלוש של 4.5% לקשר גנטי, בו אוחז כל אחד מדורשי הבדיקה. הצדקה כאמור יכולה לבוא אך ורק מתוך "מעגל ההורות" – אגד השיקולים המשפטיים, הערכיים והמוסריים אשר עומדים מאחורי הזכות להורות ומאחורי זכותו של אדם לדעת את זהות הוריו. במילים אחרות: עסקינן בתוחלת, ולא בהסתברות. כל הפרדה בין "מעגל הידיעה" לבין "מעגל ההורות" – כפי שנעשתה על ידי בית המשפט המחוזי – היא הפרדה מלאכותית. זאת, לאור הצהרתם הברורה של דורשי הבדיקה לפיה בכוונתם לאתגר את מעמד ההורות של האם היולדת ובן זוגה, ככל שהבדיקות תגלנה שהם – דורשי הבדיקה – בעלי זיקה גנטית לתינוקת. יתרה מכך, דורשי הבדיקה נמנים על מוטביו העקיפים של החוק, שבהתקיים שורה של תנאים ודרישות, הנקובים בסעיף 28ו לחוק, יכול שיימצאו זכאים לעריכת בדיקה, זאת לאחר שביהמ"ש ישתכנע כי קיים סיכוי סביר לנכונות טענותיהם. מדובר בהחלטה שבשיקול-דעת, ולא בהחלטה שעניינה טענות-זכות של דורשי הבדיקה. בתי המשפט חייבים להפעיל את ההסדר החריג שנקבע בסעיף 28ו לחוק מידע גנטי במשורה ולהקפיד על כל תנאי ותנאי שקבע המחוקק בגדרי ההסדר. לטענת דורשי הבדיקה, ההכרעה צריכה להתבסס על הסיכוי הגבוה שלאחת מ-22 המטופלות יש זיקה גנטית לתינוקת. טענה זו, דינה להידחות מאחר שהיא מנוגדת להוראותיו המפורשות של סעיף 28ו(א)(1) לחוק, אשר דורש הוכחה של סיכוי סביר אצל מבקש יחיד. יש לדחות אף את טענתם בדבר טובת התינוקת. דורשי הבדיקה אינם אפוטרופסי התינוקת ואין הם מייצגים אותה ואת האינטרסים שלה.

יתרה מזו, נקבע כי כב' השופטת ד'ברק-ארז, בדעת מיעוט, מבססת את הסתפקותה בהסתברות נמוכה על שיקול ערכי, שכן, אם לא תוכר הסתברות כאמור כ"סיכוי סביר" לנכונות טענותיהם של דורשי הבדיקה, כיצד אפשר יהיה לתקן תקלות דוגמת זאת שאירעה בבית החולים. התשובה לשאלה זו היא שאת התקלה שאירעה לא ניתן לתקן. התינוקת באה לעולם כאדם חי רק אחרי שהביצית המופרית הושתלה ברחמה של האם היולדת, אשר נשאה את העוברית ברחמה, הזינה אותה באמצעות השליה שלה ולבסוף הולידה אותה לאוויר העולם. מבחינה ביולוגית, האם היולדת היתה בגדר גורם סיבתי הכרחי להולדת התינוקת. ניצחונם של בני הזוג דורשי הבדיקה בתחרות ההורים, אשר תוכרע על ידי בית משפט, יהפוך את האם היולדת לפונדקאית בעל-כורחה – תוצאה קשה מנשוא. במקרים של תקלה כדוגמת זאת שנדונה בעניין דנן, האם היולדת זכאית לדבוק בזכות ההורות שלה, ואם כך היא תבחר לעשות, בית המשפט יהא חייב, ככלל, לכבד את רצונה ולא לאפשר את קיומה של תחרות ההורים שתאתגר את זכותה. כלל זה תואם את השקפת המחוקק אשר באה לידי ביטוי במספר דברי חקיקה. בסעיף 42 לחוק תרומת ביציות  נקבע כי: " יילוד שנולד כתוצאה מתרומת ביצית, יהיה ילדה של הנתרמת לכל דבר ועניין.". דברים אלה, ובפרט ניתוקה המוחלט של תורמת ביציות מזכויות ההורות, מדברים בעד עצמם. עמדה כאמור עולה גם מהוראות חוק הסכמים לנשיאת עוברים. סעיפים 11 ו-12 לחוק הפונדקאות קובעים כי הוריו המיועדים של התינוק צריכים לבקש מבית המשפט צו הורות אשר יהפכם להורים. הסדר זה, אף הוא יוצא מנקודת הנחה כי זכויות ההורות נתונות ברגיל לאם היולדת, אשר לא נדרשת לעתור לבית משפט לקבלת צו הורות מיוחד. מימושו של הסכם פונדקאות מהווה חריג לכלל זה. יתרה מכך, חוק הפונדקאות אף פותח פתח לקבלת זכויות ההורות על ידי האם היולדת – הפונדקאית. בבע"מ 1118/14  בעניין פלונית נאמר:"... לאם הנושאת ישנה מעין 'זכות קדימה' בהשוואה לאנשים להם אין זיקה פיזיולוגית ליילוד".

 אחר הדברים האלה, נקבע כי מעמד בכורה שניתן ליולדת כאם היילוד ניתן לה בזכות, ולא בחסד. בנקודת הזמן הנוכחית, חומרים גנטיים – הזרע והביצית – וטכנולוגיית רבייה אינם יוצרים יילוד חי. נשיאת העובר ברחמה של היולדת, הזנתו באמצעות השליה, וההולדה עצמה – כל אלו מהווים גורם סיבתי הכרחי עד-כדי מכריע להבאת אדם חי לעולם. עובדה חשובה נוספת הינה כי תהליך ההריון, כולל צירים ולידה, יוצר ומשכלל קשר ביולוגי ופסיכולוגי בין היולדת ליילוד, וכפועל יוצא מקשר זה נוצרת התחברות (bonding) בין היולדת ליילוד. זאת ועוד, השקפה שמבכרת הורות גנטית על פני זו של האם היולדת מושתתת על העיקרון של "שוויון התשומות" בין גבר לאישה בהולדת היילוד. מאחורי עיקרון זה עומדת ההנחה שתשומת האישה להולדת היילוד מתמצית בהספקת החומר הגנטי שבגופה – הביצית שעוברת הפרייה – בדומה לתשומה בדמותו של זרע, אשר באה מהגבר. הנחה זו אינה אלא פיקציה שמפלה נשים לרעה. הנחה כאמור מאפסת את התשומה הפיזית והמנטלית של הריון, צירים והולדה, אשר מסופקת על ידי נשים בלבד. דברים אלו חלים ביתר שאת במקרה דנן – זאת, מאחר שהאם היולדת, לא רק נשאה את העוברית, שלימים היתה לתינוקת, ברחמה שלה, ולא רק הולידה אותה. האם היולדת גם העמידה את עצמה לניתוח תוך-רחמי מציל-חיים אשר נעשה לעוברית לפני לידתה. בנסיבות אלו, אם יוחלט להמשיך בבדיקות גנטיות עד אשר יימצאו בני הזוג שחומריהם הגנטיים הושתלו ברחמה של האם היולדת; ואם בני זוג אלה יגברו על האם היולדת בתחרות ההורים, ובית המשפט יכיר בהם כהורי התינוקת – מצבה של האם היולדת לא יהא שונה ממצבה של אישה שנכפתה עליה פונדקאות. אומנם אין להקל ראש בפגיעה בבני הזוג האלמוניים שחומריהם הגנטיים הושתלו ברחמה של האם היולדת, ברם, פגיעה זו אינה שקולה לפגיעה ולסבל הנפשי האינסופי אשר ייגרמו למבקשים אם התינוקת תילקח מהם בעקבות קביעה שיפוטית שתיטול מידיהם את זכויות ההורות. אמירה שיפוטית מעין זו נמצאת מחוץ לקשת האפשרויות שהדין מכיר. נפסק כי לדורשי הבדיקה לא עומדת עילה חוקית שעל בסיסה ניתן להורות על עריכת הבדיקה הגנטית אשר נדרשה על ידם בגדרו של סעיף 28ו(א) לחוק מידע גנטי. משכך, הערעור מתקבל, פסקי הדין קמא  מבוטלים וקיום הבדיקה נאסר. כב' השופט ע' גרוסקופף הוסיף כי גם מבחינה ערכית, טוב שכך. אכן, לעיתים – הַתָּרַת הספקות רצויה; לעיתים – הוֹתָרַת הספקות עדיפה.

לסיכום, הבקשה מתקבלת, הערעור מתקבל. פסקי הדין קמא  מבוטלים וקיום הבדיקה נאסר.

ניתן ביום 6 למרץ 2023 ע"י כב' השופטים דפנה ברק-ארז, עופר גרוסקופף, אלכס שטיין (בית המשפט העליון)

ב"כ המבקשים: עו"ד איילת בלכר פריגת; עו"ד גלית קרנר; עו"ד יהונתן קניר; עו"ד רות אדיב

ב"כ המשיבים: עו"ד שמואל מורן; עו"ד דורי כספי; עו"ד שירה פרידן; עו"ד נועה גלרמן-ליאל;עו"ד יהונתן הרוש; עו"ד ליאל גולני ברנס; עו"ד אפרת שפירא אורן; עו"ד שחר אדרי; עו"ד אביטל ברוקר-ימין; עו"ד רות גורדין