המחוזי הפך את החלטת השלום וקבע שיש לחייב עו"ד בשל הערכת חסר של גובה מס השבח בעסקה למכר דירה. נקבע כי אין להניח שמאחר ששווי העסקה עולה במובהק על מחיר השוק של הנכס, המוכרת הייתה מסכימה למכירת הנכס אף אם שיעור המס היה גבוה יותר. "עסקה מופלאה" עבור בעל נכס ספציפי אינה "עסקה מופלאה" עבור אחר
ערעורים ההדדיים על פסק הדין, בגדרו חייב בית משפט השלום את עורך הדין בתשלום פיצוי של 30,000 ₪ למערערת, בגין רכיב נזק של עגמת נפש, שנגרמה בשל רשלנות מקצועית בהתנהלות כלפיה.ומנגד – דחה את תביעתה בראשי הנזק האחרים שנתבעו. עורך הדין, באמצעות חברת הביטוח איילון, מערער על הקביעה כי התרשל בתפקודו המקצועי כלפי לקוחתו, ועל חיובו בפיצוי האמור, ומנגד –המערערת הגישה ערעור על דחיית הרכיבים הנוספים שתבעה. המערערת הייתה בעלת הזכויות בבית בבאר שבע, כאשר אדם אמיד מאוד, רון לאודר, פנה אליה בהצעה לרכוש ממנה את הבית, שכן, הוא רכש בסמיכות לנכס זה מקרקעין נוספים, במטרה לאחד את החלקות שנרכשו, לשם הקמת "אחוזה". בנה של המערערת, שניהל את המו"מ, דרש, כי התמורה שתיוותר בידי אמו, תעמוד על 2 מיליון ₪, לאחר תשלום מס שבח ושכר טרחת עו"ד. לפי דברי עוה"ד, מס השבח, בהינתן שמדובר בדירת מגורים, יעמוד על כ- 165,000 ₪. בחודש יולי 2015 נחתמה עסקת המכר אולם אז הסתבר ששלטונות מס שבח סירבו להגדיר הבית כבית מגורים והטילו על העסקה מס של 541,670 ₪. המערערת טענה, כי הערכת החסר של גובה המס, אשר בו תחויב העסקה, נעשתה מתוך התרשלות מקצועית וכי עליו לפצותה על הפרש המס, כמו-כן, ביקשה פיצוי על הטירדה ועוגמת הנפש שנגרמו לה, ואף פיצויים עונשיים. בית משפט השלום, פסק שאכן עוה"ד התרשל, אך דחה את טענת המערערת כי בשל התרשלותו האמורה של עורך הדין יש לחייבו להשיב לה את שכר הטרחה ששולם על טיפולו בעסקה. עוד נדחתה הטענה, שיש להטיל עליו פיצוי עונשי. התביעה לפיצוי על הפער בגובה המס, נדחתה בשל הקביעה בדבר העדר קשר סיבתי בין הרשלנות ובין הנזק. רכיב יחיד שנקבע כי הוא בר פיצוי, הינו עגמת הנפש שנגרמה, וזו הועמדה על 30,000 ₪, בשל המידע השגוי שבנה קיבל מעוה"ד.
כב' השופט א' ואגו פסק כי, יש לקבל את ערעורו של עוה"ד על חיובו בפיצוי המערערת על עגמת הנפש, מהטעם הפשוט, שהיא לא העידה כלל במשפט, היא לא סיפרה על עגמת הנפש, ככל שנגרמה לה, וככל ראש נזק אחר – מדובר בעניין הטעון הוכחה וביסוס וכאלה לא באו בפני בית המשפט. אף לא מדובר בעניין שבאופן אינהרנטי מלמד על קיום נזק לא ממוני. עסקינן בחוזה מסחרי, שגובה המס שנקבע עבורו היה מעבר למה שחושב בידי עורך הדין. התמורה הסופית לא עמדה בציפיות הראשוניות של המוכרת, אולם, כפי שנקבע, גם תמורה זו עמדה על יותר מכפליים משווי הנכס בשוק החופשי. לא ברור, אם בסופו של יום, סבלה המערערת ממפח נפש, או אולי, חוותה שמחה, מעט מופחתת, בשל "עסקת הזהב" שעשתה. בנוסף, אין להתערב בקביעות בית המשפט, שלפיהן אין מקום להשבת שכר הטרחה או לפסיקת פיצוי עונשי. יחד עם זאת, הנימוקים באשר לשלילת הפיצוי בגין רכיב הפער בגובה המס, שונים מאלה של בית משפט קמא. מסקנת בית המשפט קמא לנדון נשענת על קביעתו בדבר העדר קשר סיבתי בין הרשלנות לבין ההפסד של פער המס. הנימוק המרכזי לכך, הוא, שבית המשפט לא ראה כתרחיש ריאלי את "פיצוץ" העסקה, אף לו הבהיר עוה"ד לבנה של המערערת שיתכן שיחויב במס גבוה יותר. בית המשפט קמא בחן את הדברים באספקלריה של מוכר סביר, בנסיבות דומות, וסבר, שכאשר, ממילא, גם התמורה של 2.2. מיליון ₪ הייתה גבוהה בהרבה משווי השוק, העסקה הייתה יוצאת אל הפועל בכל מקרה, אף אם נטל המס העודף היה נופל על כתפי המערערת, בהנחה שלאודר לא היה מסכים להגדיל את התמורה. נקבע שאין זה מדויק, בנסיבות הספציפיות, לומר, כפי שהעיר בית המשפט קמא, כי "על מנת לקבוע כי קיים קשר סיבתי בין רשלנותו של הנתבע לנזק שנגרם לתובעת, יש הכרח בהוכחת כמה השערות היפותטיות של "אילו"...". בנה של המערערת דרש כי יוותר בידו סכום נטו של 2 מיליון ₪. נכונותו ליישם העסקה בסכום של 2.2 מיליון ₪ קשורה במישרין ונובעת מאותה "הבטחה", שנתן עוה"ד, ולפיה המס הצפוי הוא 165,000 ₪, בהתאם לחישוב של דירת מגורים. העסקה נחתמה והשתכללה וזהו מעשה עשוי. לבנה של המערערת לא היה הכוח המשפטי לבטל את ההסכם או לשנותו, בדרך של דרישת תוספת תמורה, כאשר, התגלה שיוותר בידו סכום הנופל מסכום "הנטו" האמור. אין צורך בהשערות היפותטיות ובתרחישים של "אילו" המערערת הייתה מקבלת את הסכום של 2 מיליון ₪ כפי הדרישה הנחרצת שהציג בנה, אלמלא טעותו של עוה"ד, שלגביה נקבע, שהיא מהווה התרשלות מקצועית. בפועל – התמורה שקיבלה היא מופחתת בשיעור אותו הפרש במיסוי, והגריעה מנכסיה – מהתמורה שבאה לכיסה, נגרמה, חד משמעית, קשורה סיבתית, ובאה בעטיו של אותו מצג רשלני שנעשה בידי עוה"ד.
יתרה מזו, נקבע כי ההשערה, שמא, המערערת הייתה מתקשרת בעסקה גם אלמלא המצג הרשלני, ומסכימה לשלם מס גבוה, משום, שהתמורה גבוהה ממחיר השוק, כשמה כן היא- השערה ואומד דעת היפותטי של הלך רוחה, ומשום "כניסה לכיסה" ולשיקוליה. מדוע יש להעדיף השערה והיפותיזה על פני עובדה מוכחת, שנקבעה, חד משמעית, ולפיה- בבסיס גמירות הדעת שלה עמדה הידיעה וההסתמכות על הותרת 2 מיליון ₪ באמתחתה. העובדה שעדיין העיסקה נותרה רווחית ובמחיר מצוין, ביחס למחיר השוק, אינה מעניינו של המעוול- הרשלן. האם "חטאו" מלבין כשלג משום שחסרון הכיס שגרם אינו קריטי, התשובה לכך שלילית. הכלל הידוע של "ברי ושמא, ברי עדיף" יפה לעניין דנן. החלופה ההיפותטית נוספת, ולפיה, ייתכן, שלאודר היה מגדיל את הצעתו, כדי "לנטרל" את הפרש המס, נדחתה, עובדתית, כלא מוכחת. אפילו כאשר נרטיב זה נשקל, היה זה על בסיס הקביעה, הברורה והנחרצת, שלפיה, הדרישה הייתה ונותרה ל"נטו" של 2 מיליון ₪. זהו, אם כן, נזק מוכח וכזה הנובע מאותה רשלנות. במילים פשוטות- המערערת קיבלה בפועל פחות כסף ממה שהתנתה בו את הסכמתה לחתום על החוזה. הפסד זה – הפער- רובץ לפתחו של עוה"ד וזהו נזק בר פיצוי לשם השבת מצבה של המערערת לקדמותו. קרי- השבת משוואת האיזון ההסתמכותי על כנה: הסכמה להתקשרות חוזית למכירת הבית בתמורה לסכום נטו- לאחר מס. עוד נקבע (בדעת רוב, כנגד דעתו החולקת של כב' השופט י' דנינו), כי אשר לחלקו של בנה של המערערת באירוע- אכן לפתחו נפל אשם תורם, המיוחס לאמו, וזאת- מהנימוקים שנתן לכך בית המשפט, מאחר שהיה ער לאפשרות שהנכס לא יוכר כדירת מגורים. לפיכך, נקבע לקבל את ערעורה של המערערת ולחייב את עוה"ד לפצות אותה בסכום הפרש המס ( 376,670 ₪) ובנכוי 20 אחוזים של אשם תורם -סך של 300,000 ₪. מנגד, יש לקבל, חלקית, את ערעורו של עוה"ד ולבטל את חיובו בנזקי עגמת הנפש של המערערת. עוה"ד ואיילון- המבטחת- יחוייבו בהוצאות המערערת בסכום כולל של 10,000 ₪.
בנוסף לאמור, קבע כב' השופט י' דנינו כי בנה של המערערת דרש שייוותרו בידי המערערת שני מיליון ₪ כתנאי לביצוע העסקה. דרישה זו שימשה יסוד לסכום העסקה, ומשהסתבר כי בשל התרשלותו של עוה"ד יוותר בידה סכום מופחת, היא כבר הייתה כבולה לעסקה שלא במידותיה חפצה, שנקלעה אליה רק על יסוד מצגיו השגויים של עוה"ד, וכבר אינה רשאית לחזור בה מהעסקה החתומה. קיים, אפוא, קשר סיבתי ישיר ומובהק בין מצגיו של עוה"ד כי יוותרו בידיה שני מיליון ₪ "נטו" לאחר ניכויי המס, לבין כריתת הסכם שהוביל לכך שבידיה נותר סכום נמוך מכך. אין להניח כחזקה המבוססת על מעין 'ידיעה שיפוטית', כי מאחר ששווי העסקה עולה במובהק על מחיר השוק של הנכס, המערערת הייתה מסכימה למכירת הנכס אף אם שיעור המס היה גבוה יותר. "עסקה מופלאה" עבור בעל נכס ספציפי אינה "עסקה מופלאה" עבור אחר. בעוד ש"אדם רציונלי" במקרה נתון היה ממהר למכור נכס בבעלותו אילו היה מוצע לו מחיר כפול משווי השוק של הנכס, אדם אחר יכול היה להימנע מכך על רקע תצרף שיקולים אחר. יש להיזהר מקביעה כללית בטיבה לגבי דרך הילוכו של "מוכר סביר", ומטעם זה, ככלל, יש לבסס קביעה שיפוטית תוך הישענות על ראיות ועדויות ולא על יסוד השערות אפשריות. כב' השופטת פ' גילת כהן הוסיפה כי כעולה מפסק דינו של בית משפט קמא, בנה של המערערת לא היה הדיוט בתחום, הוא היה הרוח החיה בעסקה, היה מודע לפער שעלול לנבוע בגובה מס השבח שיחול על העסקה כתוצאה מאופן סיווג הנכס, ושב ושאל את עורך הדין בעניין, עד כי כונה על ידו "נודניק". דווקא בשל המודעות הגבוהה שלו לסוגיית מס השבח ולפערים אשר עשויים להיות בשיעור המס כתוצאה מסיווג הנכס והספק שככל הנראה קינן בו, מצופה היה, כי לכל הפחות יברר החלופה הנוספת של קביעת שיעור המס אשר יחול על העסקה ככל שהנכס לא יוכר כדירת מגורים, ויכלכל צעדיו בהתאם.
לסיכום, הערעורים התקבלו בחלקם.
המערערת יוצגה ע"י: עו"ד יעל אמר רוזנברג ; המשיבים יוצגו ע"י: עו"ד שלמה תוסיה כהן
