בג"ץ דחה את עתירתם של שלושה אחים על החלטת ראש היחידה להנצחת החייל במשרד הביטחון להעתיק את קברו של אחיהם שנפל במלחמת יום כיפור מנס ציונה לקיבוץ כנרת, לאור בקשת אלמנתו וילדיו. השופט סולברג: "אין לנו אלא להביע את תנחומינו לבני המשפחה השכולים על האובדן שחוו ועל כך שנפשם אינה מוצאת מרגוע גם בחלוף שנות דור"
העותרים הם שלושת אחיו של דוד אור (אילוז) ז"ל, שנהרג במלחמת יום הכיפורים. במהלך הפגזה סורית ברמת הגולן בעיצומה של המלחמה נפצע המנוח והובהל לבית החולים, אך לאחר ארבעה חודשים בהם נאבק על חייו, הלך לעולמו ונקבר בבית העלמין הצבאי בנס ציונה, העיר שבה נולד ובה גדל. לימים, נקברו בני משפחתו אף הם בבית העלמין הצבאי, לרבות הוריו שנקברו בחלקת ההורים השכולים.
34 שנה אחרי, פנתה אלמנתו של המנוח למשיב, ראש היחידה להנצחת החייל במשרד הביטחון, בבקשה להעביר את גופתו לבית העלמין שבקיבוץ כנרת. בבקשתה טענה האלמנה כי כאשר היה המנוח על ערש דווי, הביע בפניה את רצונו להיקבר בקיבוץ כנרת, מקום מגוריהם האחרון לפני מותו.
המשיב בחן את הבקשה, וקיים התייעצות עם הרב הצבאי הראשי דאז, אשר הגיש חוות דעת לפיה מבחינה הלכתית לא ניתן לאשר את הבקשה, מכיוון שהוריו של המנוח נקברו בסמוך אליו ומשכך בית העלמין בנס ציונה נחשב ל'קברי אבות'. לאור האמור, דחה המשיב את בקשת האלמנה וציין כי בהגיע יומה, וככל שתובא לקבורה בקיבוץ כנרת, יוכלו ילדיה לשוב ולהגיש מחדש בקשה להעתיק לשם גם את קברו של המנוח.
לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן
בעקבות החלטה זו, הגישה האלמנה, יחד עם שני ילדיה המשותפים עם המנוח, עתירה לבג"ץ. בסופו של יום נמחקה העתירה, והוחלט שהמשיב יבחן את הבקשה מחדש לאחר שיקיים בירור עובדתי נוסף.
במהלך שנת 2017 פנה בנם של המנוח ואלמנתו אל המשיב בבקשה לקיים את פסק הדין ולבחון בשנית את הבקשה להעברת גופתו של המנוח. לאחר בקשה זו, ביקש המשיב חוות דעת הלכתית עדכנית מהרבצ"ר הנוכחי, וזה הגיש חוות דעת שונה מקודמו בתפקיד שמסקנתה כי העתקת הקבר לקבוצת כנרת אינה כרוכה באיסור הלכתי. אשר על כן, ולאחר שבחן את הבקשה ועיין במסמכים הרלוונטיים, החליט המשיב לשנות מהחלטתו הקודמת ולהיעתר לבקשה להעתקת הקבר.
בעקבות זאת, פנו שלושת אחיו של המנוח אל המשיב בבקשה לעכב את ביצוע ההחלטה עד בירורה המלא של הסוגיה. לדברי המשיב, היה בכוונתו להזמינם ולשמוע את דעתם על החלטתו, אולם בטרם יצא הדבר אל הפועל, הגישו האחים עתירה לבג"ץ, בה טענו לפגמים בסמכותו של המשיב, בהליך שנוהל על-ידו, ובהחלטה שקיבל.
בעקבות הגשת העתירה שב המשיב ובחן את עמדתו בעניין, ובכלל זאת קיים פגישות עם העותרים, האלמנה ובנה, והרבצ"ר. בסופו של יום המליץ המשיב להפנות את הצדדים להליך גישור ואכן כך נעשה. עם זאת, הליך הגישור לא צלח ולכן ביקש המשיב חוות דעת עדכנית מהרבצ"ר, בה חזר על הקביעה כי אין איסור הלכתי בהעתקת הקבר. על יסוד האמור, ולאחר ששב, חקר ודרש בחומרים הרלבנטיים, החליט המשיב לדבוק בהחלטתו הקודמת ולאשר את העברת גופתו של המנוח לקבורה בקיבוץ כנרת.
בסוף דבריו הציע המשיב כמעין פשרה, כי במקום הקבר הנוכחי, יקבע לוח שבו יצוין שהמנוח היה קבור בנס ציונה, והועבר לקבורה בכנרת. כמו כן הציע המשיב, כי ביום האזכרה האישי, וביום הזיכרון לחללי צה"ל, תועמדנה לרשות העותרים הסעות מנס ציונה לבית העלמין בכנרת. על אף האמור, הודיעו העותרים כי הם עומדים על עתירתם. לדבריהם, ההחלטה חד-צדדית, נוסחהּ ונימוקיה אינם עולים בקנה אחד עם החובה לשקול את העניין הכה רגיש בנפש חפצה, אלא מבטאים "ניסיון להצדיק בדיעבד התנהלות בלתי סבירה בעליל והחלטה נעדרת סמכות החורגת ממתחם הסבירות".
השופט נעם סולברג ציין בפתח הדברים כי נושא העתירה רגיש ומעיק, ומוסכם על הכל כי מוטב היה להגיע לפיתרון שלא על דרך מתן פסק דין, אלא שלאחר שכל הניסיונות לפשרה כשלו לא נותרה עוד ברירה אלא להכריע בעתירה.
לגופו של עניין ציין סולברג כי נקודת המוצא לדיון היא שהתערבותו של בג"ץ בהחלטות של צה"ל ובהחלטות של היחידה להנצחת החייל במשרד הביטחון תֵעשה במשורה. בכל הנוגע לטענות העותרים במישור הסמכות, קבע סולברג כי חוק בתי קברות צבאיים אינו קובע הוראות מפורשות לעניין הייחודי שהתעורר בתיק הנוכחי. לצד זאת, לקרובו של הנפטר ניתנה 'זכות ראשונים' לבחור את מקום קבורתו, כאשר בתוספת לחוק נקבע מדרג הקובע מיהו הקרוב שיינתן לו ה'מנדט' להכריע בדבר מקום הקבורה. הראשון בסדר העדיפות הוא בן-זוגו של הנפטר.
על יסוד האמור, סבר סולברג כי המשיב לא חרג מסמכותו וכי שלילת סמכותו לדון בבקשות שכאלו, משמען מתן משקל דל מדי לאפשרות הבחירה של קרובי המנוח – עיקרון השזור כחוט השני בהוראות חוק בתי קברות צבאיים. כמו כן, עמדה שכזו לא מאזנת בצורה לא נכונה בין התכליות שעומדות בבסיס החוק, ואיננה מוצדקת. מן העבר השני, ציין השופט, ברי כי לא בנקל תועבר גופתו של חלל מאתר לאתר, ולכן בהעדר הסדר ספציפי, נכון עשה המשיב כשפעל בהתאם להוראות המעוגנות בסעיף 6 לחוק, הקובע תנאים להעברת גופה ופעולות שאותן נדרש המשיב לבצע בבואו להחליט אם להעביר גופה ממקומה. בכלל זאת, המשיב קיים התייעצות עם הרבצ"ר כנדרש בסעיף והצביע על סיבה מיוחדת להעברת הגופה – קיום רצונו של המת.
עוד הובהר כי המשיב לא נדרש לקבל את הסכמתם של העותרים, נוכח המדרג האמור שנקבע בחוק ולפיו נדרשת הסכמתה של בת הזוג ושלה בלבד. לדברי סולברג, עמדותיהם של יתר קרובי המשפחה ראוי שיישמעו כחלק מקיומו של הליך תקין, ויישקלו במסגרת הפעלת שיקול הדעת – אך קבלתן אינה דרושה על מנת שהמשיב יבסס את סמכותו.
נוסף לאמור, נדחו טענות העותרים למחדלים ופגמים בהליך כגון שיהוי, פגיעה בזכות הטיעון שלהם, פגיעה בזכותם לעיון במסמכים, אי-קיום חובת היוועצות עם הרבצ"ר ועוד. לדברי סולברג, ככל שהיו פגמים שכאלה הם תוקנו במסגרת ההליך שהתקיים לאחר הגשת העתירה שכן דעתם של העותרים נשמעה באופן בלתי-אמצעי על-ידי המשיב בשימוע שנערך לפניו, ולאחר מכן בפגישה שנערכה עם הרבצ"ר, בנוכחותו של המשיב. גם חובת ההתייעצות עם הרבצ"ר קוימה כדין והחלטתו העדכנית של המשיב הייתה מפורטת, מעמיקה, וכוללת הסבר על הנימוקים שהנחו אותו במסגרת קבלת ההחלטה.
אשר לטענה כי חוות הדעת מטעם הרבצ"ר הייתה נגועה בשיקולים זרים, ציין סולברג כי חילוקי דעות ומחלוקות מאפיינים את השיח ההלכתי, ולכן כוחה של עמדת הרבצ"ר הקודם היה יפה בשעתה, ונימוקיה עמה, אך אין בה כדי לחייב את הרבצ"ר הנוכחי. על כל פנים, שתי חוות הדעת הונחו לפני המשיב, ונלקחו בחשבון בעת שקיבל את החלטתו, והמחלוקת ההלכתית לא נעלמה מעיניו. כמו כן, אמנם ניתן להמלצת הרבצ"ר משקל משמעותי בהחלטת המשיב, אך אין לה תוקף מחייב, ולצדה מנויים שיקולים נוספים שהובילו את המשיב להכרעתו.
לבסוף נדחו גם טענות העותרים במישור שיקול הדעת של המשיב. לדברי השופט סולברג, המשיב קיבל את החלטתו לאחר ששקל את הדברים פעם, פעמיים ושלוש, ונקט בזהירות הראויה אשר מתבקשת נוכח רגישותה הרבה של הבקשה שהוגשה לו. כמו כן, ההחלטה האחרונה שהוציא מטעמו הייתה מפורטת ומנומקת כדבעי, ובמסגרתה תיאר והסביר המשיב את השיקולים שעמדו בבסיס החלטתו ולא פסח גם על השיקולים הסותרים, שבגינם לא אישר את העתקת הקבר בעבר. משאלו הם פני הדברים, נקבע כי אין בנמצא עילה מבוררת המצדיקה להתערב ולשנות מהחלטתו של המשיב, שהפעיל את שיקול דעתו נאמנה.
"הסוגיה שהונחה לפנינו רוויה במכאובים, משקעי עבר ופצעים פתוחים, ונוגעת ביחסים משפחתיים מורכבים מאין כמותם", כתב סולברג לסיום. "ההכרעה היתה קשה ורצופה בלבטים רבים, מתוך הבנה כי כל תוצאה תהיה קשה וגורלית למי מן הצדדים. אין לנו אלא להביע את תנחומינו לבני המשפחה השכולים, על האובדן שחוו, ועל כך שנפשם אינה מוצאת מרגוע, גם בחלוף שנות דור מאז שאיבדו את היקר להם מכל. תהא נשמתו צרורה בצרור החיים".
העתירה נדחתה ללא צו להוצאות. העותרים יוצגו בהליך ע"י עו"ד מירב שיבק. המשיב יוצג ע"י עו"ד שוש שמואלי ועו"ד הדס ערן. אלמנת המנוח יוצגה ע"י עו"ד ינון סרטל.
