בית המשפט המחוזי אישר להגיש תביעה ייצוגית נגד חברת "Yes", שעסקה בשאלה האם הודעות "yes mail" המופיעות על מסך הטלוויזיה של המנויים וכוללות בין היתר גם הצעות להטבות שונות, עולות בגדר "ספאם" ששליחתו אסורה ללא הסכמה. השופט: אף אם בהודעות יש משום הטבה עם המנויים, הדבר אינו שולל את האלמנט הפרסומי שבהן נוכח העידוד להוצאת כספים
המשיבה, חברת "די בי אס שירותי לוויין", מספקת שידורי טלוויזיה רב ערוציים למנויים תחת המותג "YES". בהסכם ההתקשרות בין יס למנוייה, הוסדרו בין היתר הדרכים בהן יכולה החברה לעשות שימוש לצורך משלוח הודעות למנויים. אחת מהדרכים הללו היא הודעה אלקטרונית המכונה גם "הודעת yes-mail" המופיעה על גבי מסך הטלוויזיה של המנוי.
מעת לעת המשיבה שולחת למנוייה הודעות yes-mail לצורך קבלת עדכונים, מידע אישי בדבר תשלום וחשבוניות של המנוי, מידע בדבר שירותים, חידושים ומבצעים מטעם שירות הלקוחות של המשיבה, וכל מידע אחר, שהרגולטור מחייב את המשיבה להביא לידיעת המנויים.
הודעת yes-mail משוגרת באמצעות מערכות יס ומתקבלת בציוד הקצה של המנוי (ממיר). עם קליטתה של ההודעה בממיר, מופיע על גבי מסך הטלוויזיה של המנוי בעת הצפייה סימן חווי בצורת מעטפת דואר ועל גבי הממיר נדלקת נורית כתומה. על מנת לצפות בהודעה, המנוי נדרש להיכנס באמצעות לחיצת כפתור בשלט אל קטגוריית ה"הודעות" בתפריט המשתמש, שם מוצגות ההודעות האחרונות שנשלחו אליו.
לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן
בין יתר ההודעות ששולחת יס למנוייה, נשלחות הודעות הטבת שיתופי פעולה של החברה עם גורמים מסחריים, במסגרתן היא מציעה למנוייה את מרכולתם של גורמים מסחריים שונים המסובסדים על ידה תוך מתן הטבה למנויים. על רקע זה, הוגשה נגד החברה בקשה לאישור תביעה ייצוגית, בטענה כי משלוח הודעות ההטבה האמורות עומד בניגוד ל"חוק הספאם", ונעשה בניגוד לרישיונה של יס ובניגוד להסכם ההתקשרות עם המנויים.
לטענת המבקשים, תוכן הודעות ההטבה האמורות מעלה שמדובר ב"דבר פרסומת" כמשמעות המונח בסעיף 30א(א) לחוק התקשורת, שכן במסגרת "הודעות ההטבה" מפרסמת יס את שירותיה שלה או את שירותיהם או מוצריהם של גופים מסחריים אחרים, כחלק מאסטרטגיית שיווק לקידומה ולמטרת השאת רווחיה. עוד נטען כי מנויי החברה אינם יכולים להימנע מחשיפה להודעות הפרסומת האמורות, שכן מנגנון משלוח ההודעות אינו כולל אפשרות להפסיק את משלוחן ועל מנת "להיפטר" מחיווי המעטפה המורה על קיומה של הודעה, נדרשים המנויים להיכנס לתיבת ההודעות האישית שלהם ולהיכנס לכל הודעה.
השופט רחמים כהן קבע כי המבקשים הניחו תשתית ראייתית לכאורית לטענותיהם באשר לתופעה שעניינה קבלת הודעות yes-mail המכילות הצעה לרכישת שירותים של גורמים מסחריים.
אשר לשאלה האם מדובר ב"דבר פרסומת", הזכיר השופט כי חוק התקשורת מגדיר דבר פרסומת כ"מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת". בעניין זה, נקבע בפסיקת בית המשפט העליון כי הגדרה זו חלה גם על הודעות המציעות הטבות שונות במטרה למשוך את הנמען להתקשר עם המפרסם שלא באמצעות מסר מפורש וישיר אלא בדרכים עקיפות. לדעת השופט, ההודעות האמורות, הנשלחות על ידי יס לכלל מנוייה, כוללות עידוד להוצאת כספים, כגון עבור רכישת טלוויזיה או רכישת חופשה. זאת ועוד, גם במקרים בהם על פניו נראה שמדובר בשירות חינם הניתן למנוייה של יס, הרי שגם אז יש לתת את הדעת לכך שההטבה נעשית תוך פרסום שירותים של גורמים שלישיים.
עוד הוסיף השופט כי חלק מהודעות ההטבה כלל אינן רלוונטיות לחלק ממנויי החברה, למשל הודעות המזמינות את מנויי ה VOD לצפות בתכנים בחינם, שכן הודעות אלה מתייחסות רק לחלק מהמנויים אשר ברשותם מכשיר VOD.
ההטבות לא נועדו לרווחתם של המנויים גרידא
עוד קבע השופט, כי אין בטענותיה של יס בדבר היעדר תמורה כספית לידיה, כדי לגרוע מהאפשרות שהודעות ההטבה הן הודעות פרסומת. צוין, כי החוק אינו מבחין מיהו הסובייקט אשר לטובתו "מוצאים כספי הצרכן" ביחס לתוכן ההודעה, ולא בכדי נוקט המחוקק בלשון כללית לפיה דבר פרסומת הוא עידוד הצרכן ל"הוצאת כספים בדרך אחרת". לפיכך, התמורה הניתנת בעד שירות או מוצר נרכש, אינה נדרשת בהכרח להיות לטובת או עבור המפרסם לצורך הגדרתה כ"דבר פרסומת". יתרה מכך, החברה לא בהכרח מפרסמת את עצמה אלא שירות של גורם שלישי, אולם היא זו שמספקת את פלטפורמת הפרסום לגורם המציע את שירותיו. משכך, חלה עליה אחריות על עצם השימוש בפלטפורמות שלה לצורך פרסום למנוייה.
נוסף על כך, ציין השופט, הודעות ההטבה מיועדות, בין היתר, לקדם את עסקיה של החברה עצמה. בעניין זה, המבקשים הציגו שורה של הסכמי שיתוף פעולה בין יס לבין גורמים מסחריים שאת מוצריהם ושירותיהם היא פרסמה במסגרת הודעות ההטבה. לפיכך, לדעת השופט, אף אם הודעות ההטבה אכן כוללות הטבה למנויים, ואף אם יס מסבסדת חלק מעלות אותן הטבות, הרי שהטבות אלה לא נועדו לרווחתם של המנויים גרידא, כי אם לקידום ענייניה המסחריים וכחלק מהמאמץ לשמר את המנויים הקיימים ולגייס מנויים חדשים במטרה להשיא את רווחיה.
אשר לשאלה האם חוק הספאם חל על ההודעות האמורות, התייחס השופט לארבע החלופות בהן נאסר בחוק על משלוח דבר פרסומת בלא קבלת הסכמת הנמען: פקסימליה; מערכת חיוג אוטומטי; הודעה אלקטרונית והודעת מסר קצר. לדעת השופט, על פניו נראה שמדובר ברשימה סגורה של דרכי שיגור שבהן נקב המחוקק, ופרשנות רחבה מידי של חלופות אלו יכולה ליצור מצב שבו ייכנסו איסורים רבים, שהמחוקק לא התכוון להכניסם.
יחד עם זאת, קיימת הבנה בדבר הקושי בהסדרה משפטית של מציאות טכנולוגית המשתנה במהירות הולכת וגוברת, וכי במרוצת השנים ונוכח התפתחויות טכנולוגיות שינתה (ותשנה) תופעת הספאם את פניה ותיתכנה צורות תקשורת נוספות, אשר ייתכן ויהיה צורך להכלילן תחת חוק הספאם. אשר על כן, סבר השופט, קיים איזון דק בין החלה דווקנית של החלופות הקבועות בחוק התקשורת לבין האפשרות להחיל את החוק על אמצעי טכנולוגי, שייתכן כי המחוקק, בחוסר שים לב או מסיבה אחרת, לא נתן דעתו על האפשרות להחיל את החוק עליו.
לגופו של עניין, סבר השופט כי הודעות yes-mail נופלות תחת הגדרת "הודעת מסר קצר", המוגדרת בחוק כ"מסר בזק הכולל כתב, לרבות אותות או סימנים, או מסר בזק הכולל חוזי או שמע, ומועבר באמצעות רשת בזק ציבורית אל ציוד קצה של נמען או קבוצה של נמענים". זאת, שכן בהבחנה מ"הודעה אלקטרונית", הודעות yes-mail מועברות דרך רשת בזק ציבורית ונקלטות בציוד הקצה, ואין מקום להבחין בין רשת האינטרנט לרשת הלווין ככל שהדבר נוגע לתחולת הסדר חוק הספאם.
אשר לשאלה האם אכן מדובר ב"ספאם", קבע השופט כי תופעת הספאם אינה עשויה מעור אחד – היא כורכת התנהלות עבריינית חמורה, כמו הודעות שהן חלק מהונאה, לצד התנהלות טורדנית גרידא, כמו פרסום מסחרי או הודעות לא רצויות אחרות. בעניין זה קיבל השופט את טענת המבקשים לפיה החיווי החוזר שוב ושוב על גבי מסך הטלוויזיה של המנוי במהלך הצפייה נועד ללכוד את תשומת ליבו של המנוי ולגרום לו לקרוא את ההודעה. מנוי הבוחר להתעלם מחיווי המעטפית בפעם הראשונה, ייאלץ לראות את אותו חיווי בהמשך, עם העברת ערוץ או במועד אחר, עד למחיקת ההודעה באופן אוטומטי ככל שיבחר שלא לצפות בה. גם טענת החברה כי ניתן להסיר את החיווי נדחתה, לאור חוסר היכולת להבחין בין הודעות חשובות להודעות שאינן חשובות. זאת ועוד, יס עצמה ממליצה לקרוא את ההודעות, שכן ייתכן שמדובר בהודעות חשובות.
עוד ציין השופט כי מרגע שביקשו המבקשים לחדול ממשלוח הודעות ההטבה, הרי שמדובר בספאם, ויס אינה יכולה לתלות יהבה בקשיים טכניים וטכנולוגיים. לכל הפחות, לדעת השופט, ייתכן שהחברה הייתה אדישה לאפשרות זו ולא הציגה הסכמה של המבקשים למשלוח הודעות של הטבת שירות כאמור. אשר על כן, סבר השופט כי די בתשתית שהניחו המבקשים על מנת לקבוע, שבקשת האישור מעוררת שאלות משפטיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה באשר למשלוח דברי פרסומת על ידי החברה בניגוד לחוק התקשורת, ויש אפשרות סבירה ששאלות אלה תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה.
הבקשה התקבלה, יס תשלם לב"כ המבקשים שכר טרחה בגין טיפולם בתובענה עד לשלב זה, בסך כולל של 50,000 שקל בתוספת מע"מ כדין. המבקשים יוצגו בהליך ע"י עוה"ד צבי בר נתן, מרב ברוך וליאור צ'רצ'י. חברת "די בי אס שירותי לווין" יוצגה ע"י עוה"ד גיורא ארדינסט, הדס בקל ומודי שרפסקי.
