שלח לחבר
דף הבית > חדשות משפטיות > העליון קובע לראשונה: מתי עסק יוכל לשלוח פרסומות לרשימת לקוחותיו?

חדשות

העליון קובע לראשונה: מתי עסק יוכל לשלוח פרסומות לרשימת לקוחותיו?, צילום: istock
העליון קובע לראשונה: מתי עסק יוכל לשלוח פרסומות לרשימת לקוחותיו?
10/03/2019, עו"ד לילך דניאל

במסגרת ערעור על אישור חלקי של תביעה ייצוגית נגד חברת "סלקום", נדרש בית המשפט העליון לראשונה למספר סוגיות בדיני ספאם, ובכללן מתי עוסק יוכל לשלוח פרסומת לנמען הנמנה ברשימת לקוחותיו. בשולי הדברים, מתח בית המשפט ביקורת על החברה, שהפנתה נמענים שביקשו להסיר עצמם מרשימת התפוצה למספר טלפון בו נאלצו להמתין דקות ארוכות על הקו, תוך שמיעת פרסומות גם שם

המערערים היו במועדים הרלוונטיים לקוחות של חברת התקשורת "סלקום". במהלך תקופת התקשרותם קיבלו המערערים מהחברה מסרונים המעודדים אותם לרכוש או להתקשר בעסקה לרכישת מוצרים או שירותים מטעמה, כגון רכישה ושדרוג של מכשירי טלפון נייד, צפייה בשידורים של משחקי כדורגל מהמכשיר הנייד, יישום לשליחת מסרונים ממספר חסוי, ועוד. בסיומה של כל הודעת פרסומת נכתב "להפסקת הודעות מסוג זה חייג 795*". המערערים התקשרו למספר המצוין בהודעה על מנת לבקש מסלקום להפסיק את שליחת הודעות הפרסומת, אלא שבמספר זה לא היה מענה ובמשך זמן ההמתנה (שנע בין 20 ל-30 דקות) נאלצו לטענתם להאזין לפרסומות רבות נוספות של החברה.

נוכח האמור, הגישו המבקשים בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד החברה, בטענה להפרת הוראות "חוק הספאם" (סעיף 30א לחוק התקשורת). הבקשה הוגשה בשמן של שתי תתי קבוצות: האחת, מנויים שקיבלו את דברי הפרסומת מבלי שנתנו את הסכמתם המפורשת, והשנייה אלו שהתקשרו על מנת להסיר את עצמם מרשימת התפוצה. הסעדים שנתבעו הם פיצוי לשתי תתי-הקבוצות בסך כולל של מעל ל-20 מיליון שקלים וצו מניעה האוסר על סלקום לשלוח לכל אחד מחברי הקבוצה דברי פרסומת במסרונים ללא הסכמה מפורשת לכך, או ללא ציון אופן משלוח הודעת סירוב.

לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן

בית המשפט המחוזי קבע כי הובאו ראיות מספיקות לכך שיש אפשרות סבירה שייקבע כי הפרוצדורה למשלוח הודעת סירוב בה נקטה סלקום – חיוג למספר טלפון – לא הייתה "פשוטה וסבירה בנסיבות העניין" כמצוות חוק התקשורת, וכי סלקום "התישה את לקוחותיה" עת הם נאלצו לשמוע משך דקות ארוכות פרסומות שמהן ניסו להימנע. לפיכך אושרה בקשת האישור בעילה זו. לעומת זאת, ביחס לעילה בדבר שליחת הודעות הפרסומת נפסק כי חרף העובדה שמדובר ב"דבר פרסומת" כהגדרתו בחוק, הרי שסלקום עומדת בתנאים המצטברים המתירים לעוסק לשלוח דבר פרסומת לרשימת לקוחותיו מבלי שהדבר יהווה הפרה של האיסור הקבוע בחוק התקשורת. לאור זאת דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה ברכיב זה, ועל כך הוגש ערעור לבית המשפט העליון.

השופט עופר גרוסקופף ציין כי בצד הכלל המחייב קבלת הסכמה מראש של הנמען למשלוח דבר פרסומת, קבע המחוקק מספר חריגים, במסגרתם ניתן היתר למשלוח דבר פרסומת ללא קבלת הסכמה מראש ובכללם משלוח דבר פרסומת על ידי עוסק לנמען הנמנה על רשימת לקוחותיו. לצורך כך, נדרשים 4 תנאים מצטברים והם: שדבר הפרסומת נשלח ללקוחות אשר מסרו מרצונם את פרטיהם לעסק המפרסם במסגרת התקשרות או משא ומתן להתקשרות עם אותו עסק, שללקוח נמסרה הודעה כי בכוונת העוסק לכלול אותו ברשימת התפוצה שלו, שללקוח ניתנה הזדמנות, שלא נוצלה, לסרב להיכלל ברשימת התפוצה של העוסק ושדבר הפרסום שנשלח מתייחס למוצר או שירות דומה לזה שלגביו נמסרו פרטי הלקוח.

לגופו של עניין, התייחס גרוסקופף למחלוקת בין הצדדים בשאלה מתי צריכה להימסר ההודעה בדבר כוונת העוסק לעשות שימוש בפרטים שמוסר הלקוח לצורך משלוח דבר פרסומת מטעמו. לאחר בחינת לשון החוק ותכליתו, סבר גרוסקופף כי אין הצדקה לקרוא לתוך החריג האמור דרישה שאינה כתובה בו, לפיה על ההודעה בדבר הכוונה לעשות שימוש בפרטי הלקוח תימסר ללקוח עובר למסירת הפרטים לעוסק. לאור זאת, לדבריו, מתייתר הצורך לדון בשאלה מהו העיתוי בו מסרה סלקום, הלכה למעשה, את ההודעות, שכן אין טענה כי אלה נמסרו לאחר משלוח דברי הפרסום עצמם.

מספר עקרונות מנחים לבחינת הסוגיה

בכל הנוגע לתנאי הרביעי (תנאי הדמיון), סבר גרוסקופף כי אין לקבל את פרשנות המערערים לפיה יש לפרש תנאי זה כך שהוא מתייחס אך לשירותים מאותו הסוג שנרכשו על ידי הלקוח הספציפי, ובמקרה זה שירותי טלפוניה סלולרית. לשיטתו, גישה דווקנית מסוג זה תקשה עד מאד לעשות שימוש בחריג, שכן היא תחייב כל עוסק לפצל את רשימות הלקוחות בהתאם לסוג המוצר שרכש הלקוח בעבר. זאת ועוד, ספק אם פרשנות כזו תואמת את תכליתו של הסעיף מבחינת ציבור הלקוחות, שכן לקוח שרכש מעוסק מוצר מסוים (למשל, ביגוד) עשוי להתעניין גם במוצרים אחרים של אותו עוסק (למשל, נעליים או תיקים). פרשנות שכזו גם אינה תואמת את לשונו של התנאי, המסתפקת בדרישת דמיון, ואינה מציבה דרישה כי ידובר במוצרים זהים.

לדעת גרוסקופף, ניתן להצביע על מספר עקרונות מנחים לבחינת הסוגיה: ראשית, ככלל יש לאפשר לעוסק לשלוח דברי פרסומת לרשימת הלקוחות במגוון התחומים בהם הוא עוסק. שנית, עוסק אינו רשאי לשלוח דברי פרסומת לרשימת הלקוחות ביחס למוצרים או שירותים שאינם נמכרים על ידו במסגרת עסקיו הרגילים. שלישית, עוסק אינו רשאי להשתמש ברשימת לקוחות של עוסק אחר, וזאת אף אם קיימת זיקה בין שני העוסקים. ולבסוף - כאשר לעוסק מספר תחומי עיסוק נבדלים, הן מבחינה עניינית והן מבחינה אירגונית, יש לראות בכל תחום עיסוק כעוסק נפרד, ולאפשר משלוח לרשימת הלקוחות רק ביחס לדברי פרסום הנוגעים למחלקה הרלוונטית.

במקרה הנוכחי, ציין גרוסקופף, עמדת בית המשפט המחוזי בעניין זה תואמת את הקווים המנחים לעיל, ולפיכך סבר כי אין מקום להתערב בה. הוזכר, כי סלקום אינה מציעה ללקוחות הסלולר שלה שירותי שיחה בלבד אלא מגוון רחב של שירותים סלולריים, ובכללם גם מכשירים סלולריים, שירותי גלישה, שירותי תוכן וכיו"ב. כפועל יוצא, ללקוח סלולר של חברת סלקום עשוי להיות עניין בפרסומות הנוגעות למגוון השירותים הללו, והם מהווים חלק מההיצע הכללי שמעמידה החברה לטובת לקוחות הסלולר שלה. במצב דברים זה, ובכפוף לכך שתשמר לכל לקוח האפשרות להסיר עצמו בכל עת מרשימת הפרסום של סלקום, מאפשר החריג האמור לסלקום לשלוח דברי פרסומת הנוגעים לכל רכיב במגוון השירותים האמור, לכלל הלקוחות הכלולים כדין ברשימת הלקוחות שלה.

לבסוף, העיר גרוסקופף בנוגע למנגנון ההסרה מרשימת התפוצה שהציגה סלקום, אותו הגדיר כ"נקודה מטרידה". לדבריו, החובה להעמיד לרשות הלקוח מנגנון הסרה פשוט, סביר ואפקטיבי היא ה"בריח התיכון" בכל הסדר המאפשר משלוח דברי פרסומת לרשימת תפוצה, וזאת בין אם על דרך של קבלת הסכמה להיכלל ברשימת התפוצה (מנגנון Opt-in), ובין אם על דרך של יצירת חריג המאפשר הפעלת מנגנון Opt-out, כדוגמת החריג עליו מדובר הקבוע בסעיף 30א(ג) לחוק התקשורת. ללא מנגנון הסרה שכזה, ציין השופט, אין מפרסם רשאי לשלוח דבר פרסומת באחת מהדרכים המנויות בחוק. מכאן, שייתכן כי ניתן היה לכלול בגדר חברי הקבוצה בעילה בדבר אופן היציאה מהקבוצה את כל נמעני דברי הפרסום ששלחה סלקום, בין אם פנו אליה בבקשה להסירם ובין אם לאו. עם זאת, לא כך נתבקש בבקשת האישור ולפיכך אין צורך להידרש לכך.

סיכומם של דברים – הערעור נדחה, הדיון בתובענה ימשך ביחס לעילה בדבר אופן היציאה מהקבוצה בלבד. מאחר שהערעור עסק בסוגיות שטרם נדונו בבית המשפט העליון, לא נעשה צו להוצאות. המערערים יוצגו בהליך ע"י עו"ד אורה ירקוני ועו"ד דור נחמן. סלקום יוצגה ע"י עו"ד ברק טל ועו"ד דרור ורסנו.

 

ע"א 534/17

 

הרשמה לניוזלטר
באפשרותכם להירשם לניוזלטר תקדין ולהתעדכן באופן יומי בחדשות המשפטיות החמות ביותר, בתקצירי פסקי הדין החשובים ביותר שניתנו לאחרונה, בעידכוני החקיקה ובעוד מידע חשוב. כל שעליכם לעשות הוא להקליד את כתובת הדוא"ל שלכם ותקבלו את הניוזלטר לתיבת הדואר שלכם.
הרשם עכשיו
תקדין
/HashavimCmsFiles/images/banners/banner-commit2022.jpg
17 | S:232
קומיט וכל טופס במתנה