אישור

הדפס  הדפס
  שלח לחבר
facebook google+
ראשי  >  דעות ונתוחים  > שליטה וניהול- דיון מחודש בסוגיה ותיקה

עו"ד קשת סירוטה-לוינר

שליטה וניהול- דיון מחודש בסוגיה ותיקה


06.11.2014 | עו"ד קשת סירוטה-לוינר

בימים אלה ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בע"מ  1090-06 ינקו וייס אחזקות 1996 בע"מ נ' פקיד שומה חולון, בו נדונה שאלת סיווגה של חברה כתושבת ישראל על-פי מבחן השליטה והניהול.

באותן נסיבות נדון עניינה של ינקו וייס (אחזקות) 1996 בע"מ, אשר בעלי מניותיה היו ארבעה תושבי ישראל, ואשר החזיקה ב-100% ממניות סלטי צבר תעשיות מזון (1985) בע"מ ("סלטי צבר"), בעליו של מפעל לייצור ושיווק סלטים מצוננים ואת החברות א.צ. קקטוס שווק וסחר עולמי בע"מ והצבריה (1994) בע"מ.

בעקבות סדרה של הסכמים, הפכה חברת אוסטיב בע"מ לבעלת 51% ממניות סלטי צבר, וניתנה על ידה אופציה למערערת לחייב אותה לרכוֹש את כל המניות של סלטי צבר שבידיה תמורת 6.2 מיליון דולר. בנוסף הסכימו הצדדים כי עם מימוש האופציה האמורה תחלק סלטי צבר דיבידנד וחֵלקה של המערערת בדיבידנד יהיה 800,000$. בהמשך, רכשה ינקו וייס בניין בבריסל, בלגיה ונרשמה כחברה בלוקסמבורג ובהמשך גם כחברה בבלגיה.

ביום 2.7.2000 הודיעה ינקו וייס לאוסטיב על מימוש האופציה ובהתאם רכשה אוסטיב את מניות סלטי צבר שהיו בידי ינקו וייס.  

בדוחותיה הכספיים לשנת-המס 2000 לא דיוְוחה המערערת על רווח ההון החייב במס ממכירת מניות סלטי צבר הואיל ולטענתה היתה המערערת תושבת בלגיה וכי בהתאם לדין הבלגי ולאמנה בין ישראל ובלגיה, הרווח ממכירת המניות כאמור חייב במס בבלגיה בלבד. אולם רשויות המס סברו שהמערערת חייבת במס על רווח ההון שצמח לה ממכירת המניות האמורה, הואיל והיא נחשבה לתושבת ישראל בשנת-המס שבערעור ולכן רווח ההון ממכירת מניות סלטי צבר חייב במס בישראל. לחלופין, טען המשיב שיש לראוֹת ברישום המערערת בבלגיה עִסקה מלאכותית כמשמעותה בסעיף 86 לפקודת מס הכנסה.

טענות אלו מיקדו את הדיון בשאלה: האם חברת ינקו וייס הינה תושבת ישראל מכח העובדה שהשליטה והניהול בה מופעלים מישראל, אם לאו.   

בטרם נמשיך בסקירת פסק הדין, נסקור בקצרה את ההלכה בסוגיה זו.

"תושב ישראל" או "תושב" – לעניין חבר בני אדם (אשר בכללו – חברה) מוגדרים בסעיף 1 לפקודה כדלקמן:

" (א). . .

(ב) לגבי חבר בני אדם – חבר בני אדם שהתקיים בו אחד מאלה:

(1)  חבר הרשום בישראל ועיקר פעילותו בישראל; ובלבד שאם הוא רשום כחברה נכרית יראוהו כתושב ישראל רק אם ביקש זאת; ביקש כאמור, לא יוכל לחזור בו לפני תום שלוש שנות מס אלא אם שר האוצר התיר זאת; .

(2)  חבר שהשליטה על עסקיו וניהולם מופעלים בישראל."

בפקודת מס הכנסה לא קיימת הגדרה למונח "שליטה וניהול", ובכל זאת בחר המחוקק להשתמש במונח זה על מנת להגדיר את אחד מהיסודות החשובים ביותר לצורכי מס – יסוד התושבות.

פרשנות המונח "שליטה וניהול" הובאה לדיון בפני בית המשפט המחוזי בחיפה, לפני למעלה מעשרים שנה, בפני כבוד השופט ד"ר ד. ביין בעמ"ה (חי) 130/90  סולל בונה ארצות חוץ בע"מ נ' פ"ש חיפה, מסים ח/2 ה- 74.  שם נדרש בית המשפט לפרש את הביטוי "שליטה או ניהול" בחוק היטל על רכוש (הוראת שעה) התשמ"ה – 1985.

על אף העובדה כי במקרה שהובא לדיון, לשון החוק הייתה "שליטה או ניהול" בבחינת אזכור חלופי של שני המושגים, בעוד שבפקודה (הן בסעיף 1 בהגדרת "תושב ישראל" והן בסעיף 5(1) ) נקבע צירופן של שתי המילים בבחינת "שליטה וניהול", הרי ששנים ארוכות היה זה פסק הדין העיקרי והיחיד ממנו ניתן ללמוד על הפרשנות ל"שליטה וניהול" ככל שהוא נוגע להגדרת "תושב ישראל" בסעיף 1 לפקודה.  מה גם שבית המשפט עצמו גזר גזירה שווה בעת שנתן פרשנותו לעניין מונחים אלה בעניין הפקודה.  לאחר שמביא בית המשפט סקירה ענפה בסוגיה, קובע מסקנתו לפיה :

"בין אם נראה בשליטה וניהול מילים נרדפות שיש לפרשן לפי המבחנים הנהוגים באנגליה, ובין אם (כפי שלדעתי נוטה) הצדק עם אלה הסוברים כי "שליטה וניהול" הם שני מושגים נפרדים ושיש לתת על כן משמעות לכך שהם מופיעים בחוק ההיטל כדרישות חילופיות – סבורני, כי הדין עם המערערות שאין לחייבן בהיטל".  

נסכם ונמנה את הקריטריונים שקבע בית המשפט בפרשת "סולל בונה", לאורם יש לבחון את הנסיבות הרלוונטיות, ולקבוע האם תחשב חברה זרה לתושבת ישראל, כדלקמן:

מקום כינוס ההנהלות ומועצות המנהלים של החברה;

מקום מגורי המנהלים;

מקום מקורות המימון של החברה;

מקום חשבונות הבנק של החברה;

זהות בעלי המניות בחברה.

זהות בעלי השליטה בחברה.

בקובץ הפרשנות של נציבות מס הכנסה לפקודת מס הכנסה (להלן "החבק") בעמ' א-11 הוצגה על ידי רשויות המס עמדתם בהקשר לצירוף המונח שליטה וניהול (באבחנה מהמונח שליטה או ניהול כפי שנדרש לו ביהמ"ש בפס"ד סולל בונה ארצות חוץ – ראה לעיל), כדלקמן:

"המבחן הינו אחד – מבחן השליטה והניהול. אין צורך בקיום שליטה במניות וכן ניהול של ה"חבר" על מנת שיתקיים מבחן זה, אלא די בכך שהשליטה במובן הניהול היומיומי או קביעת המדיניות העסקית נעשית בישראל על מנת שה"חבר" יהיה תושב ישראל. במקרה זה, מתמצים השליטה והניהול במושג אחד של שליטה וניהול בפועל. לדוגמא: חברות בחו"ל שיש להן זיקה לתאגידים פיננסיים בישראל ואותם תאגידים ישראליים מכתיבים להם את מדיניותן העסקית. במקרה כזה, אפילו מצויים ההנהלה ובעלי המניות בחו"ל, ייחשבו החברות לחברות שהשליטה והניהול בהן מופעלים בישראל ולכן יש לראות בהן תושבות ישראל".

במרץ 2002 פרסמה היחידה למיסוי בינלאומי/משפטית בנציבות מס הכנסה חוזר מס הכנסה מס' 4/2002 –בנושא: קווים מנחים לקביעת שליטה וניהול. (להלן: חוזר מ"ה שליטה וניהול), מורם מחוזר זה כי נותרה עמדת נציבות מס הכנסה על כנה לפיה ענייננו  בשני מונחים להם משמעות משותפת:

"מבחינה מילולית גרידא, מורכב ביטוי זה, לכאורה, משני מונחים נפרדים: "שליטה" ו"ניהול", אך מבחינה מושגים הוא מאגד ומאחד את שני המונחים למושג אחר, בעל משמעות משולבת...

...השאלה העיקרית אותה יש לבחון לשם קביעת המקום ממנו מתבצעים "השליטה והניהול" בעסק או בחבר בני אדם, היא היכן מופעלים השליטה והניהול, דהיינו: היכן נקבעת המדיניות העסקית של החברה והיכן מתקבלות ההחלטות האסטרטגיות. לשם כך, בוחנים היכן ממומשת בפועל היכולת לכוון ולקבוע את המדיניות העסקית ומהיכן מתקבלות ההחלטות המאפשרות את התנהלות העסק."  (ההדגשה אינה במקור ד.ב.)

בהקשר לפסק דינו של השופט בעניין סולל בונה הנזכר לעיל גורסת הנציבות בחוזר האמור:

"...מעבר לכך נציין כי פסק הדין ניתן בביהמ"ש המחוזי ועל כן איננו בבחינת הלכה מחייבת, ואין זה ברור כי התוצאה אליה הגיע בית משפט הייתה זהה גם לגבי מבחן "שליטה וניהול" שבפקודה. מה גם שפסק הדין אינו תואם את רוח הזמן, שהרי, יתכן שמנהלים ודירקטורים מתכנסים ומתגוררים במקום אחד אך מנהלים ושולטים בפועל ממקום אחר."  (ההדגשה אינה במקור ד.ב.)

לגישת נציבות מס הכנסה, כפי שמצאה את ביטויה בחוזר האמור לעיל, נקבע כי השאלה העיקרית אותה יש לבחון לשם קביעת המקום ממנו מתבצעים "השליטה והניהול" בעסק או בחבר בני אדם, היא היכן נקבעת המדיניות העסקית של החברה והיכן מתקבלות ההחלטות האסטרטגיות. לשם כך, יש לבחון היכן ממומשת בפועל היכולת לכוון ולקבוע את המדיניות העסקית ומהיכן מתקבלות ההחלטות המאפשרות את התנהלות העסק.

החוזר ממשיך וקובע כי לצורך איתור המקום בו מתקבלות החלטות אסטרטגיות, יש לבחון את תהליך קבלת ההחלטה בכללותו, דהיינו, יש לבחון, היכן, מבחינה מהותית, התקבלו ההחלטות, היכן צמח הצורך לקבל החלטה בעניין מסוים, היכן נבדקו כל האלטרנטיבות, היכן בוצעו כל עבודות ההכנה המהוות בסיס לקבלת ההחלטות, היכן התייעצו בגורמים מקצועיים שונים וכמובן היכן התגבשה ההחלטה הסופית.

בין המבחנים המצביעים על פעולות שמהוות החלטות ברמה של ניהול אסטרטגי, מציין החוזר:

"החלטות עסקיות בהיקף כספי מהותי, ביצוע עסקאות בעלות השפעה מכרעת על עתיד החברה, כדוגמת מיזוג, החלטות בדבר מימון הפעילות השוטפת או מימון עסקה ספציפית ובפרט כשנדרשת החלטה בדבר ערבויות, החלטות בנוגע להשקעות מהותיות, החלטות בדבר השקעות במגזרי פעילות חדשים וכיו"ב."

כחלק בלתי נפרד מאיתור מקום הפעלת "השליטה והניהול", יש לאתר את הגורם המוסמך ששולט ומנהל בפועל. כשמדובר בחברה, האורגן המוסמך לקבל את ההחלטות האסטרטגיות לגבי החברה, הוא מועצת המנהלים (הדירקטוריון).  בכל מקרה אחר, יש לבחון מיהו הגורם שמקיים או מפעיל את השליטה והניהול בעסק."

החוזר מפרט כי במסגרת הגורמים המבססים את מקום השליטה והניהול, יש לשים לב לקיום חוזי ניהול עם גורמים חיצוניים, כגון: חברות ניהול, הואיל וחוזים אלו יכולים להצביע על מקום ניהול של עסק.

בנוסף לקריטריונים אלו, היה ניתן להיעזר בקריטריונים תומכים, כגון: מקום ניהול והחזקת ספרי העסק, אופן ההצגה בספרים, מקום התקשרות עם ספקי שירותים ומקום קבלת השירות (כדוגמת ביקורת חשבונות, עריכת דו"חות  כספיים), מיקום היועצים (יועצים פיננסיים, יועצים משפטיים), המקום שאליו קיימים מירב הקשרים העסקיים המהותיים, דיווחי החברה במסמכים חיצוניים (התכתבויות, תשקיפים, נייר פירמה), התייחסות גורמים עסקיים אל מקום החברה, הרכב פרסונלי של הדירקטוריון, המקום ממנו מתבצע גיוס עובדים בכירים.

החוזר מציין כי בדיקה של ניהול עסק ברמה השוטפת והתפעולי יכולה להוות קריטריון תומך. בד"כ מדובר בניהול הבסיסי ביותר שניתן להבחין בו במקום שממנו פועל עסק.

החוזר מסיים בקביעת הנחיות לפעולה, כמפורט להלן:

"מקום הפעלת "השליטה והניהול" משמש כקריטריון בקביעת תושבותו של חבר בני אדם ומאפשר לעגן את זכות המיסוי של ישראל לגבי הכנסות עסקיות שנצמחו או הופקו מחוץ לישראל. המונח "שליטה וניהול" מהווה ביטוי מאוחד המגלם את היכולת האפקטיבית להחליט, לכוון את התנהלות העסק ולתת הוראות מחייבות בעלות  השפעה מכרעת. לפי מבחן זה יש לבדוק היכן נקבעת המדיניות העסקית של החברה והיכן מתקבלות ההחלטות האסטרטגיות המהותיות של הניהול הבכיר המאפשרות את התנהלות העסק.

בכדי לזהות את מקום הפעלת הניהול והשליטה, יש לאתר את הגורם המוסמך ששולט ומנהל בפועל. כשמדובר בחברה, האורגן המוסמך לקבל את ההחלטות האסטרטגיות לגבי החברה, הוא מועצת המנהלים (הדירקטוריון). בכל מקרה אחר, יש לבחון מיהו הגורם שמקיים או מפעיל את השליטה והניהול בעסק. לצורך כך, יש להסתמך על קריטריונים תומכים כגון: מקום צמיחת הצורך בהחלטה, מקום התייעצות עם גורמים, מקום ניהול הספרים, מיקום יועצים וגורמים מקצועיים, התכתבויות ודיווחים חיצוניים.

יש לשים לב שהגוף השולט הוא הגוף לו הואצלו סמכויות להחליט החלטות מהותיות, וכי מוקנה לו שיקול דעת רחב בקביעת המדיניות.

מקום כינוס מועצת המנהלים יכול להוות גורם תומך אך במקרים רבים החלטת מועצת המנהלים מהווה רק אשרור פורמלי ולכן יש לבדוק את מקום ביצוע התהליך המלא שקדם לקבלת ההחלטה."

עיקרו של החוזר האמור הינו בקביעה כי מבחן השליטה והניהול הוא מבחן מהותי, ולכן אין די בכך שטכנית ימונה לחברה הזרה דירקטוריון מקומי.

ניתן לציין כי עד לאחרונה, ועם מתן פסק הדין בענין ניאגו, בו יורחב להלן, היו מספר אינדיקציות, כפי שנלקטו מחוזר מס הכנסה, הפסיקה בישראל ובחו"ל והספרות המקצועית, אשר היו נהוגות לעניין הבחינה של תושבות חברה לאורם של מבחני "השליטה והניהול" הנהוגים בדין הישראלי:

המקום בו מתקבלות ההחלטות הבסיסיות והחשובות של החברה.

הקניית שיקול דעת אמיתי למנהלים.

המקום בו מבוצעת בקרה אפקטיבית על ביצוע החלטות החשובות הנוגעות לפעולות   החברה.

מקום כינוס ההנהלה ומועצת המנהלים של החברה.

פיקוח שוטף על נכסי החברה וביצוע החלטותיה.

מיקום חשבונות הבנק של החברה ובעלי זכות החתימה בהם.

זהות בעלי המניות בחברה.

אופי השליטה בחברה – ישירה או עקיפה.

רוב לתושבי חוץ בדירקטוריון.

תדירות מספקת של ישיבות הדירקטוריון (אשר נערכות בחו"ל) על מנת לאפשר קבלת החלטות  וניהול עסקי החברה בחו"ל.

הפעלת שיקול דעת עסקי עצמאי על ידי הדירקטורים, גם אם ניתן משקל לדעתם  של נציגי בעלי המניות הישראליים, כמו לייעוץ המתקבל מאחרים.

עסקי החברה הינם בחו"ל.

אופי עסקאות עם חברות קשורות ישראלית – עסקאות ו/או מתן שירותים עם חברות קשורות ישראליות הינם בתנאים מסחריים סבירים, על פי הסכמים ומסמכים מסודרים, הקובעים את היקף השירותים ואת תנאי התשלום על פי תנאים מקובלים בשני הגופים.

החלטות בדבר כריתת הסכמים וסמכות לחתימת ההסכמים ומסמכים עיקריים אחרים הינם בידי נציגי החברה שאינם תושבי ישראל, וסמכויות אלו מופעלות מחוץ לישראל בלבד.

מקום עריכת דו"חות והנהלת חשבונות – פעילות בעניין הנהלת חשבונות (כולל מתן הוראות תשלום) וכן הכנת מאזנים ודו"חות כספיים מבוצעת על ידי גורמים מחוץ לישראל.

תיעוד – הניירות, הפרוטוקולים, הדו"חות ויתר המסמכים של החברות מוכיחים את הנתונים שהובאו לעיל.

 

ביום 12.1.2012 שב ודן בית המשפט בסוגיה הוותיקה של שליטה וניהול, לאחר שנים בהן לא נדונה הסוגיה מפורשות בבית המשפט, תוך שהוא קובע כללים חדשים ומרענן כללים ותיקים ביחס לסוגיה זו, ומשתמש בה ככלי עזר לצורך בחינת טענת המלאכותיות.

כך, בעמ"ה 1029/00רחל ניאגו נ' פקיד שומה כפר סבא, דן כב' הש' אלטוביה מגן בעקרונות המנחים לקביעת תושבותה של חברה זרה לצורך מס, בנסיבות שבהן השליטה על עסקיה וניהולם מופעלים בישראל.

בפסק הדין ניאגו, אשר יצר את אותם גלים, דובר בחברה ישראלית (להלן: "החברה הישראלית") אשר עסקה בייצוא מוצרי טקסטיל. בעלי מניותיה ייסדו חברה זרה (להלן- "החברה הזרה") בשנת 1990 הועברה אל החברה הזרה הפעילות העסקית הנוגעת לקשרים עם הלקוחות בחו"ל.לאחר שלוש שנים, ועובר להנפקתה של החברה הישראלית בבורסה, מכרה החברה הזרה את פעילותה חזרה לחברה הישראלית בכ-22 מיליוני ש"ח, וחילקה רווחיה (באותו סכום) כדיבידנד לבעלי המניות שהתקבל מחוץ לישראל, אשר ביחס אליו  נטען כי הינו פטור ממס בידיהם (קודם לתיקון מס' 132 לפקודה).

הכספים הועברו מבנק בחו"ל חזרה לחברה הישראלית, כהלוואת בעלים שקוזזה בחלקה כנגד יתרות חובה שהיו לבעלי המניות בחברה הישראלית.

המערערים טענו כי עסקי החברה הזרה נוהלו ע"י מנהליה ועובדיה היושבים מחוץ לישראל. הם הביאו כראיות לתמיכתם בעמדתם זו, את עובדת קיומו של דירקטוריון בחברה הזרה, אשר מנה שלושה חברים שמקום מושבם מחוץ לישראל, כמו גם את עובדת קיומן של ישיבות הדירקטוריון מחוץ לישראל ואת קבלת החלטות הדירקטוריון  באופן עצמאי וללא התערבות בעלי המניות. המערערים המשיכו ותמכו עמדתם בעצם היותם של הדירקטורים בחברה הזרה בעלי ידע בתחומים שונים הרלוונטיים לפעילותה ובעלי קורות חיים מרשימים, ואת  מיקומו של משרדה המרכזי של החברה הזרה ושני משרדים נוספים  מחוץ לישראל, לצד ריכוז וטיפול בהזמנות מרחבי העולם, ניהול הכספים, הנפקת חשבוניות, קבלות ומכתבי אשראי, אשר בוצעו רובם ככולם ממשרדיה של החברה הזרה מחוץ לישראל.

רשויות המס טענו מנגד כי  השליטה והניהול בחברה הזרה בוצעו בישראל והעלו גם  טענות חלופיות נוספות, לרבות העלאת טענת מלאכותיות, בהתאם להוראת סעיף 86 לפקודה, אשר בהתאם לה, לא היה כל טעם כלכלי להקמתה של החברה הזרה, למעט הטעם של הימנעות ו/או הפחתת מס.

בית המשפט צלל לנבכי הראיות שהוצעו בפניו, לאור הכללים הנהוגים ביחס לסוגית השליטה והניהול, והכריע כי הואיל והשליטה והניהול של עסקיה של החברה הזרה, מופעלים בישראל, יש לחייב במס בישראל את הדיבידנדים שחילקה החברה הזרה לבעלי מניותיה, המערערים.

בנימוקי פסק הדין בוחן ראשית בית המשפט את פעילות החברה הזרה- פעילותה של החברה מול הקניינים הזרים והיצרנים הישראלים נעשתה באמצעות סוכנות עצמאית בארה"ב (שנוהלה על ידי יחיד אמריקאי) והחברה הישראלית שבבעלות המערערים. לפיכך, לא היה צורך מהותי בקיומה של החברה הזרה, ולמעשה היה ניתן לנהל את אותה פעילותה גם בלעדיה.

פסק הדין מדגיש כי בנסיבות המקרה, העובדות מצביעות על כך שהסממנים החיצוניים המאפיינים קיומה של חברה אין בהם די בכדי ללמד על קיום מהותי ועצמאי של חברה, ובהאי לישנא: "אין במנגנון התאגידי הכולל דירקטוריון, משרדים, חשבון בנק ועוד... ...כדי ללמד על קיום ממשי של ישות תאגידית עצמאית ונפרדת מהחברה הישראלית ו/או המערערים אלא על פלטפורמה מלאכותית...".

בית המשפט ממשיך ומציין בפסק הדין כי לחברה הזרה לא היו את האמצעים המקצועיים שהיו דרושים לה לשם ביצוע פעילות השיווק האמורה. יתרה מכך, וכפי שהעידו העדים במשפט, עסקיה של החברה הזרה נוהלו בשפה העברית, שפה אשר בוודאי שאינה שפתם של מנהליה ו/או עובדיה, דבר אשר יצר תלות עצומה של האחרונים במידע העסקי שנמסר להם על ידי החברה הישראלית ו/או הסוכן העצמאי.

שנית, בוחן בית המשפט את פעילות הסוכן העצמאי, וקובע כי לא חל כל שינוי בצורת ההתנהלות של הסוכן מול החברה הישראלית עם הקמתה של החברה הזרה, כך שלמעשה, הסוכן המשיך לעבוד מול החברה הישראלית במישרין, וללא כל מעורבות של החברה הזרה ועובדיה, גם ככל שהדבר נוגע לסוגית קביעת העמלות שקיבל כל אחד מהגורמים המעורבים בפעילות האמורה.  גם כאן לא היה צורך מהותי בקיומה של החברה הזרה, ולמעשה היה ניתן לנהל את אותה פעילות גם בלעדיה.

עובדה זו חיזקה את התרשמותו של בית המשפט כי ממילא עצם הקמת החברה הזרה הייתה מלאכותית. בכך המשיך והרחיב בית המשפט את המגמה של בתי המשפט לבחון עסקאות מן הפאן המיסוי במשקפיה של טענת המלאכותיות, באופן השונה מן המבנה התאגידי,   תוך שהוא לראשונה משלב בין טענת המלאכותיות וסוגית השליטה והניהול[1].

בהקשר זה מבוקש לציין כי עובדת היות הסוכן עצמאי שאינו פועל בלעדית עבור החברה והעדר סמכותו לחייב את החברה קיבלה משקל רב במסגרת הכרעת בית המשפט. .

שלישית, בוחן בית המשפט את התנהלות בעלי המניות- כאמור, בחוזר מ"ה 4/02 בדבר קווים מנחים לקביעת שליטה וניהול, אשר אוזכר לעיל, נקבע כי במקרה שבו ההחלטות האסטרטגיות לגבי החברה אינן נקבעות ברמת הדירקטוריון, יש לבחון מיהו הגורם שמקיים או מפעיל את השליטה והניהול בעסק. בנסיבות פסק הדין, בחן בית המשפט את פעילות בעלי המניות, כאשר אחד מבעלי המניות בחברה (שהינו תושב ישראל), אישר כי המערערים קיבלו את ההחלטות בדבר התקשרות עם לקוח זה או אחר שהוצע על ידי הסוכנות העצמאית. ברי כי עובדה זו מחזקת את עובדת קיום שליטה וניהול בחברה הזרה מישראל. לא זו אף זו, מן התשתית העובדתית עולה כי גם ההחלטות שהתקבלו ברמה של קביעת מדיניות ניהולית וברמת ההתקשרות החוזית נעשו  על ידי המערערים ולא על ידי המנהלים בחברה הזרה.

רביעית, בוחן בית המשפט את התנהלות מנהלי החברה הזרה ועובדיה, אשר מביאה אותו לכדי מסקנה כי בפועל הדירקטורים לא עסקו בפעילות החברה הזרה באופן יומיומי ושוטף ואף לא הייתה להם ידיעה ממשית על פעילותה העסקית של החברה הזרה.

חמישית, ממקד בית המשפט הנכבד מבטו בפרוטוקולים ובמסמכים- בפסק הדין מדגיש בית המשפט כי קיימת חשיבות רבה לנאמר במסמכים שונים וכי בנסיבות שהובאו בפניו לא נמצאו בפרוטוקולים החלטות שלכאורה התקבלו על ידי החברה הזרה ו/או מנהליה. אדרבא, עיון בפרוטוקולים של החברה הזרה דווקא מחזק את הרושם כי ההחלטות שהתקבלו היו החלטות קצרות ולקוניות ללא רמז לדיונים או הערות ביחס לנושאים שלכאורה עלו על סדר היום. כב' השופט אלטוביה מציין כי: "בעניינים הנוגעים לקיומה העסקי של החברה ישקף פרוטוקול הדיון את אופן קבלת ההחלטה וככל שהמשתתפים הסתמכו על חוו"ד כלשהי, יהיה לכך עיגון בפרוטוקול הדיון". בהקשר זה מבוקש להדגיש כי בהתאם  לחוזר מ"ה 4/02, מקום קבלת ההחלטות האסטרטגיות ייגזר גם מתהליך קבלת ההחלטה ולא רק בתוצאתו. דהיינו, גם תהליך קבלת ההחלטות ולא רק מקום קבלתן בפועל מצביעים על מקום קבלת ההחלטות הקריטיות בחיי החברה.

אם כן, עינינו הרואות כי על הקריטריונים הקיימים של "שליטה וניהול" נוספו קריטריונים נוספים, ובהם: פעילות החברה, קיומו/העדרו של סוכן עצמאי, התנהלות בעלי המניות, התנהלות העובדים והמנהלים של החברה וקיומה של מערכת מסמכים תומכת לענין העדר "שליטה וניהול" מישראל.



[1]לענין זה ר'  עמ"ה 1198/01, דורון ראובני אחזקות (1993) בע"מ ואח' נ' פקיד שומה ת"א 4, "מיסים" יט/1 עמ' ה-142, ע"א 265/67 מפי נ' פקיד שומה, פד"יכא(2), 593, 598,       ע"א 252/87 גחלת חברה להשקעות נ' מנהל המכס, פד"י מה(1) 245, 248, עמ"ה 29/94 יואב רובינשטיין ושות' נ' פקיד השומה למפעלים גדולים, "מיסים" יא/3, עמ' ה-14, ע"א 3415/97 פקיד השומה למפעלים גדולים נ' יואב רובינשטיין ושות' חברה לבניין פיתוח ומימון בע"מ, "מיסים"יז/4 עמ' ה-59 ועוד.

 
x

אהבתם? תנו לייק בפייסבוק.