אישור

הדפס  הדפס
  שלח לחבר
facebook google+
ראשי  >  חדשות משפטיות  > בג"ץ: החוק בישראל אינו מאפשר תרומת ביציות בין בנות זוג ללא צורך רפואי

צילום אילוסטרציה: Getty images Israel

בג"ץ: החוק בישראל אינו מאפשר תרומת ביציות בין בנות זוג ללא צורך רפואי


21.09.2014 | עו"ד לילך דניאל

לפני כשנה נדחתה עתירתן של בנות זוג שביקשו להביא ילד משותף באמצעות השתלת ביצית של אחת מהן ברחמה של השנייה. כעת מתפרסמים נימוקי השופטים: בהיעדר בעיה רפואית אצל הנתרמת, מדובר בעבירה על החוק. כאשר עמדת המחוקק ברורה, ביהמ"ש אינה חופשי לסטות ממנה גם אם המטרה ראויה

בספטמבר 2013 דחה בג"ץ את עתירתם של בנות זוג שביקשו להביא ילד משותף לעולם באמצעות שאיבת ביצית מבת זוג אחת והשתלתה ברחמה של בת הזוג האחרת. ביום חמישי האחרון פורסמו הנימוקים שהובילו את שופטי בג"ץ לדחיית העתירה – ברוב דעות של ארבעה שופטים נקבע כי ההליך שבו אישה מעוניינת לתת את הביצית שלה לזוגתה הבריאה על מנת שתושתל בה ותלד ילד משותף גנטית-ביולוגית אינו מוסדר בחקיקה בישראל. בתוך כך, נדחו פתרונות אלטרנטיביים שהוצעו על ידי דעת המיעוט, ונקבע כי עדיין עומדת לבנות הזוג האפשרות להגשים את שאיפתן בחו"ל, על אף שהדעת אינה נוחה מכך.

 

לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן

 

העותרות הן בנות זוג החיות יחד כעשר שנים. מאז שנת 2007 מנסות השתיים להביא צאצא לעולם, אולם חרף טיפולים רבים שעברה העותרת 1 שכללו הזרעות מלאכותיות, טיפולים הורמונאליים והפריה חוץ-גופית – הדבר לא צלח. כמוצא אחרון, החליטו בנות הזוג לנסות ולהביא צאצא לעולם על ידי שאיבת ביצית מגופה של העותרת 1, הפרייתה והשתלתה ברחמה של בת זוגה אשר היא זו שתישא את ההיריון ותלד. עם זאת, עד מהרה התחוור לשתיים כי הגשמת שאיפתן עלולה לסבך אותן ואת הרופא שיבצע את ההליך, שכן מדובר בעבירה על חוק תרומת ביציות לפיו ניתן לאשר תרומה אך ורק לאישה שאינה מסוגלת להתעבר מביציותיה שלה בשל בעיה רפואית, או שיש לה בעיה רפואית אחרת המצדיקה שימוש בביציות שאינן שלה.

השתיים פנו אל היועצת המשפטית של משרד הבריאות אך זו דחתה את בקשתן בנימוק שבת הזוג המיועדת לקבל את תרומת הביציות אינה סובלת מבעיה רפואית ולכן הדבר מנוגד לחוק.

בהמשך, לאחר שפורסמו המלצותיה של הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל (ועדת מור יוסף), פנו בנות הזוג לאחראית הארצית על תחום הפונדקאות במשרד הבריאות, אך גם פניה זו נדחתה בנימוק שחוק הפונדקאות בנוסחו הנוכחי מתיר רק ל"הורים מיועדים", המוגדרים בחוק כ"איש ואישה שהם בני זוג", להתקשר בהסכם לנשיאת עוברים עם "אם נושאת" שהקשר בינה ובין היילוד מתנתק לאחר הלידה. נוכח האמור, ובפרט בשל גילה של העותרת 1 אשר באותה עת כבר מלאו לה 40 שנה, הוגשה העתירה.

הרחבת מעגל הזכאים

נשיא בית המשפט העליון אשר גרוניס והשופטים מרים נאור, סלים ג'ובראן ואליקים רובינשטיין, דחו את העתירה נגד דעתם החולקת של השופטים אסתר חיות, חנן מלצר והשופטת בדימוס עדנה ארבל. השופט רובינשטיין, שהוביל את דעת הרוב, הסביר כי הנימוק העיקרי לדחיית העתירה הוא שהמצב החוקי הקיים בישראל אינו מאפשר להיעתר לבקשת העותרות, כיון שחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) והן חוק תרומת ביציות אינם חלים על מצב מעין זה.

לדעת רובינשטיין, ביסוד חוק תרומת ביציות עומד מתן תרומת ביצית לאישה בעלת צורך רפואי בתרומה, וכך מתממשת תכליתו הראשית של החוק – סיוע במימוש הזכות להורות של נשים בעלות לקות בביציותיהן. משכך, החוק לא חל על מקרה זה. בעניין זה הוסיף רובינשטיין כי יתכן מאוד שמתעורר צורך חברתי להרחבת מעגל הזכאים והזכאיות לתרומת ביציות נוכח ההתפתחויות המואצות בתחום הזוגיות, אולם הרחבה מעין זו מונחת בראש וראשונה לפתחו של המחוקק.

בכך, שלל השופט רובינשטיין את עמדת המיעוט של השופטת חיות, שסברה כי חוק תרומת ביציות פוגע בזכויותיהן החוקתיות של העותרות לאוטונומיה, לחיי משפחה ולהורות. לדברי חיות, אף שההסדר בחוק נועד לתכלית ראויה הוא אינו עומד בדרישות המידתיות, שכן בסימן ג' לחוק כוננה ועדת חריגים מבלי שהוענקה לה סמכות גמישה דיה לדון במקרים פרטניים וחריגים המצדיקים סטייה מהוראות החוק. לפיכך, הציעה חיות לקרוא אל תוך החוק סעיף משנה נוסף אשר יסמיך את הועדה ליתן אישור לתרומת ביציות בנסיבות חריגות המצדיקות זאת, לרבות מקום בו הנתרמת לא הצביעה על צורך רפואי בתרומה.

לדעת רובינשטיין, מקום שעמדת המחוקק ברורה, גם על פי תכלית החוק, על בית המשפט לנקוט זהירות ואין הוא בן חורין להחליט כרצונו גם אם המדובר במטרה ראויה. עוד הוסיף רובינשטיין כי גם אילו הוסף סעיף סל כפי שהציעה השופטת חיות, לא היה בכך בכדי ליתן מענה לבנות זוג אשר אינן סובלות מכל בעיה רפואית מוכחת אך מעוניינות בהליך ההפריה החוץ גופית ההדדית על מנת ליצור יילוד גנטי-פיזיולוגי משותף.

השופט רובינשטיין ציין כי אמנם בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה מיום 30.11.09 נאמר כי אין לראות תרומה בין בנות זוג כמעשה העומד בסתירה לתקנת הציבור, אולם בכל המקרים שהיוו בסיס ליצירת ההנחיה, בת הזוג הנתרמת הצביעה על צורך רפואי בתרומה מבת זוגה, כך שלמעשה מדובר במקרים החוסים במובהק תחת כנפי ההסדר החוקי הקיים.

פונדקאות אלטרואיסטית – בחו"ל

השופט רובינשטיין דחה את בקשת העותרות להחלת חוק הפונדקאות על עניינן, ובתוך כך הבחין בין מודל "אלטרואיסטי" של פונדקאות, הנרקם על יסודות של קשר קיים וקודם בין הפונדקאית להורים המיועדים, לבין מודל הסכמי-מסחרי שהוא המודל שנבחר בישראל, המעניק דגש לאינטרסים של ההורים המיועדים, המעוניינים על פי רוב לקבל את היילוד מבלי להתחייב לקשר מתמשך עם הפונדקאית. היות שההסדר הקיים כונן "פונדקאות מסחרית" למעגל צר של זוגות הטרוסקסואלים בלבד, נדרש השופט רובינשטיין לשאלת חוקתיותו של חוק הפונדקאות בהיבטים שונים.

תחילה, הניח השופט לצורך הדיון כי ההסדר הקיים המאפשר עריכת הסכמים בין איש ואישה לבין פונדקאית והמחייב ניתוק בין הפונדקאית ליילוד ולהורים המיועדים לאחר הלידה, פוגע בזכות העותרות להורות. בעניין חוקתיות הגדרת המונח "הורים מיועדים" שבחוק, ציין השופט רובינשטיין כי לאחר פרסום מסקנות ועדת מור-יוסף הוצג תזכיר חוק שקיבל את אישור ועדת השרים לענייני חקיקה ובו הוצע לשנות את הגדרת "הורים מיועדים" כך שתכלול גם נשים ללא בן זוג וגברים ללא בת זוג. לפיכך, לדעת השופט, קיומם של הליכי חקיקה עכשוויים מצדיק ריסון שיפוטי.

אשר לחוקתיות דרישת הניתוק בין האם הנושאת להורים המיועדים, סבר השופט רובינשטיין כי חוק הפונדקאות אמנם מגביל את זכות העותרת 1 לפונדקאות אלטרואיסטית, אלא שהפגיעה מוגבלת להגשמת הפונדקאות במתכונת זו בישראל, שכן דרכה אינה חסומה לבצע את ההליך במדינות אחרות. זאת, בשים לב לנוהל משרד הבריאות משרד מיום 21.7.2013 העוסק ב"הוצאת זרע, ביציות או ביציות מופרות מחוץ לישראל". משכך, לדעת השופט רובינשטיין, מימושו של ההליך במתכונת הספציפית המבוקשת מחוץ לישראל מגבש פתרון מידתי לעותרות, על אף שהדעת אינה נוחה מכך שהמדינה מפנה את אזרחיה להגשים את חלומותיהם וזכויותיהם במדינות אחרות.

למסקנה זו הצטרפו הנשיא גרוניס, המשנה לנשיא נאור והשופט ג'ובראן. השופט ג'ובראן הסכים עם עמדת השופט רובינשטיין כי יש לשקול להסיר את מגבלת הצורך הרפואי המושתת בסעיף 11 לחוק תרומת ביציות על הנתרמת כדי להרחיב את מעגל הזכאים והזכאיות לתרומת ביציות, וכי יש לשקול מחדש היבטים בחוק הפונדקאות ולהסדיר בחקיקה את החסרים הקיימים במצב המשפטי. עוד הסכים ג'ובראן כי הזכות להורות היא זכות יסוד חוקתית העומדת לכל גבר ואישה מעצם היותם בני אדם, אולם סבר כי הזכות להורות אינה זכות להורות באופן מימוש מסוים. במקרה זה, לדבריו, עומדות בפני העותרות מספר דרכים להיות הורים, לרבות האפשרות לה הסכימה המדינה לבצע את ההליך המבוקש בחו"ל ולקבל את הכרת ההורות – המשותפת גנטית-ביולוגית – בארץ. בסופו של דבר הביע השופט ג'ובראן תקווה כי אפשרות זו תהיה אפשרות זמנית בלבד עד שהמחוקק יאפשר את קיום ההליך בישראל.

מודל אחר של הורות

המשנה לנשיא נאור סברה כי גם אם היתה מתקבלת הצעתה של השופטת ארבל להרחיב את סמכויותיה של ועדת החריגים, המקרה הנוכחי לא היה נמנה עם המקרים המתאימים בהכרח לשימוש בחריג זה. גם התערבות בחוק הסכמים לנשיאת עוברים וקביעה כי הביטוי "הורים מיועדים" כולל לא רק בני זוג שהם איש ואישה אלא גם אישה ואישה לא היה מועיל לעותרות, בשים לב לכך שחוק הפונדקאות משקף מודל בו הקשר בין הפונדקאית ליילוד מתנתק עם הלידה, ואילו העותרות מבקשות לממש סוג אחר של הורות שבו האם הנושאת את ההיריון והאם הגנטית ישמשו יחד כאמהות ליילוד. עוד הוסיפה המשנה נאור כי בבקשתן של העותרות אין אמנם פסול מוסרי, אך היענות לה עשויה להשליך על עניינם של אחרים ולהוביל להפרת האיזונים שנקבעו בחקיקה בתחום הפריון וההולדה.

עם דעת המיעוט נמנו כאמור השופטת חיות וארבל, אליהן הצטרף גם השופט מלצר. לשיטתו של מלצר, נוהל משרד הבריאות המכיר באפשרות לערוך את תהליך הפונדקאות בחו"ל אינו מספק פיתרון מספיק לבעיה, שכן העתקת הפתרון לחו"ל מכבידה ביותר. עוד הוסיף כי גם מבחינה קונסטיטוציונית אין זה ראוי ואין זה מידתי לשלוח אזרח ישראלי לחו"ל להסדרת זכויותיו החוקתיות. לפיכך, הסכים השופט מלצר לפתרונות שהציעו השופטות חיות וארבל. לדבריו, על אף שהוספת סעיף המרחיב את סמכויותיה של ועדת החריגים הוצע מלכתחילה ולא נתקבל בכנסת, ניתן להתגבר על הדבר נוכח הטעות בהנמקה שהובילה להסרת הסעיף שם מסדר היום. עוד הסכים להצעתה של השופטת ארבל לקבל את העתירה מכוח תקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית), שכן העובדה שהן הושארו בעינן חרף חוק הביציות, מובילה לדעת מלצר לאשרות שהן אכן אמורות להסדיר מצבים שונים מאלה שחוק הביציות פרס את חסותו עליהם.

 

בג"ץ 5771/12

 
x

אהבתם? תנו לייק בפייסבוק.