אישור

הדפס  הדפס
  שלח לחבר
facebook google+
ראשי  >  חדשות משפטיות  > התנהלות צבאית על פי המשפט הבינ"ל היא אינטרס של צה"ל

עו"ד טל מימרן

התנהלות צבאית על פי המשפט הבינ"ל היא אינטרס של צה"ל


28.07.2014 | עו"ד טל מימרן

המבצע הנוכחי בעזה ממחיש את מורכבות שדה הקרב המודרני, המחייב שילוב משפטנים בהליך קבלת ההחלטות, במטרה להתמודד מול פשעי המלחמה של החמאס, להגביר את הלגיטימציה הבינ"ל ולהגן על אזרחים תמימים. עו"ד טל מימרן מסביר כיצד הפך הייעוץ המשפטי לחלק בלתי נפרד מהמלחמה

סבב הלחימה הנוכחי בין מדינת ישראל לחמאס וארגונים פלסטיניים נוספים ברצועת עזה מהווה דוגמה נוספת למורכבות שדה הקרב המודרני. מרבית הסכסוכים המזוינים בימינו, ובפרט המערכה הצבאית המתנהלת בימים אלה, מתאפיינים באי סימטריות מובנית הקיימת במאבק בין מדינה לבין ארגונים לא מדינתיים. בנוסף להיעדר השוויון בהיקף החובות המשפטיות החלות על הצדדים ללחימה, אופן ההתנהלות של ארגונים מסוימים, בדיוק כמו חמאס במערכה הנוכחית, מביא לקשיים מעשיים לעמוד בכללי דיני הלחימה הבינלאומיים. על רקע זה, אחת הדרכים שבהן צה"ל מבקש להפנים בצורה טובה יותר את כללי המשפט הבינלאומי היא לשלב יועצים משפטיים במסגרת הליך קבלת ההחלטות הצבאי בעת לחימה.

 

לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן

 

ייעוץ משפטי היה חלק מובנה מהליך קבלת ההחלטות בצה"ל מאז ומתמיד. לאחר מלחמת ששת הימים, שבמסגרתם תפסה ישראל שטחים שהיו בריבונותן או שליטתן של מצרים וירדן, גבר הצורך בייעוץ משפטי בשל החובה להחיל בשטחים אלו את דיני הכיבוש המסדירים את חובותיו של כוח צבאי הפולש לשטח זר ומפעיל שם סמכויות שלטוניות בהיעדר יכולתו של הריבון הקודם לעשות כן.

העובדה שבית המשפט העליון בישראל השאיר את דלתו פתוחה להגשת עתירות בנושא היחס לאוכלוסיה תחת שליטה ישראלית תרמה בתורה לחשיבות הפנייה ליועצים משפטיים. על רקע זה, הפרקליטות הצבאית של צה"ל, ובמיוחד מחלקת הדין הבינלאומי בפרקליטות, הייתה מעורבת באופן מסורתי במגוון עיסוקים של צה"ל. עם זאת, תפקידם של היועצים המשפטיים היה מוגבל ככלל להתייעצות בטרם מעשה או לשם בחינת חוקיותה של פעולה מסוימת לאחר מעשה. קרי, היועצים המשפטיים לא נדרשו למתן סיוע לכוחות הלוחמים בעת הלחימה בפועל.

סיוע משפטי ללחימה בפועל

שינוי ראשון בגישה בהקשר זה ארע בתחילת העשור הקודם, שבמהלכו פרצה האינתיפאדה השנייה. הסיבה לכך הייתה שבאותו זמן החליטה מדינת ישראל להתייחס למאבק מול ארגונים פלסטיניים כ"סכסוך מזוין", ועמדה זו נתקבלה בהמשך על ידי בית המשפט העליון. המשמעות של עמדה זו היא החלת דיני המלחמה על פעולות צה"ל – מערכת דינים רחבה ומורכבת באופן משמעותי לעומת דיני הכיבוש, המוסדרים בעיקרם בתקנות האג בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה משנת 1907 ובאמנת ג'נבה הרביעית משנת 1949. לאור העובדה שדיני המלחמה הינם אגד סבוך של דינים הקשים ליישום בשטח, התחוור הצורך לעשות שימוש ביועצים משפטיים בעת הלחימה בפועל. אחד המקרים הראשונים לשימוש כאמור היה ביחס למדיניות הסיכולים הממוקדים של צה"ל.

במהלך מלחמת לבנון השנייה בשנת 2006 גבר השימוש ביועצים משפטיים בזמן לחימה. קצינים בקבע ובמילואים ממחלקת הדין הבינלאומי של הפרקליטות הצבאית חברו למרכזי הפיקוד והיו מעורבים בקבלת ההחלטות במהלך הלחימה. אין ספק כי נוכחותם של יועצים משפטיים הביאה להפנמה טובה יותר של הדינים החלים על פעולות צה"ל. התגמול של פעולה בהתאם לדיני המלחמה הוא בדרך כלל קבלת לגיטימציה רבה יותר מהקהילה הבינלאומית, מה שבתורו מעניק מרחב תמרון רחב יותר לכוחות הצבאיים שחותרים להשיג את מטרותיהם ולהנהגה הפוליטית. חשיבותה של לגיטימציה בינלאומית הינה ברורה מאליה מנקודת המבט של ישראל, ובפרט בימים אלה.

תפקידם של היועצים המשפטיים בצה"ל המשיך להתפתח ולהתחזק ככל שהזמן נקף. במהלך המבצעים הצבאיים האחרונים ברצועת עזה – עופרת יצוקה ועמוד ענן – יועצים משפטיים בקבע ובמילואים השתלבו במרכזי הפיקוד השונים, וייעצו למספר הולך וגדל של קצינים ברמת המטכ"ל, הפיקוד ואף האוגדה. מעבר לנעשה בפועל, מקומם של היועצים המשפטיים עוגן גם בפקודות הצה"ליות המתאימות. בהתאמה, מספר היועצים המשפטיים העוסקים במתן ייעוץ בעת לחימה גדל. יועצים משפטיים אלו עוברים הכשרות רבות בתחום דיני הלחימה, כמו גם בהיבטים מבצעיים ומקצועיים של היחידות הלוחמות בצה"ל. העיסוק בהיבטים אלו נובע מהרצון להגביר את היכולת של היועץ המשפטי להבין את הצרכים של המפקדים בצה"ל, כמו גם מתוך רצון לייצר שפה משותפת בין היועץ המשפטי למפקד.

גל תלונות בינלאומיות נגד מפקדי צה"ל

החשיבות של שילוב יועצים משפטיים בעת לחימה התחוורה למקבלי ההחלטות במדינת ישראל, למפקדים בצה"ל ולציבור בכללותו, בעיקר לאור המשפט הבינלאומי הפלילי. מערכת משפטית זו מאפשרת אכיפה של הדינים ההומניטאריים באמצעות העמדה לדין של יחידים בבתי דין מקומיים, בינלאומיים או מעורבים (כאלו המשלבים מאפיינים מקומיים ובינלאומיים). הרציונאל מאחורי המשפט הבינלאומי הפלילי הוא ההבנה שישנם פשעים מסוימים שעל כל מדינות העולם לנסות ולמגר, וזאת בכדי להגן על אינטרסים רחבים כגון הסדר והשלום העולמיים. כמו כן, נהוג לומר על חלק מהפשעים הבינלאומיים כי הם מזעזעים את המצפון האנושי. מתוך מגוון הפשעים הבינלאומיים הקיימים כיום, פשעי מלחמה הם באופן טבעי הרלוונטיים במיוחד למאבק הנוכחי ברצועת עזה.

שני מנגנונים ליישום המשפט הבינלאומי הפלילי, שצלם מרחף מעל פעולות צה"ל בשני העשורים האחרונים, הם עיקרון הסמכות האוניברסאלית ובית הדין הבינלאומי הפלילי בהאג (להלן: "בית הדין הפלילי").

עיקרון הסמכות אוניברסאלית מאפשר למדינות שחוקקו חוק פנימי מתאים להעמיד לדין פרטים בגין פשעים בינלאומיים וביניהם פשעי מלחמה. השימוש הראשון בעיקרון זה מאז הקמת האו"ם היה במטרה להעמיד לדין את אייכמן במדינת ישראל. תקדים זה שימש להתפתחותו העיקרון ונהוג לייחס לו חשיבות רבה. עם זאת, למרבה האירוניה, בשני העשורים האחרונים עיקרון הסמכות האוניברסאלית קיבל משמעות שונה לגמרי בהקשר הישראלי.

כך, במהלך שני העשורים האחרונים בוצעו ניסיונות להעמיד לדין מפקדים לשעבר בצה"ל, שרים בממשלה ואף ראשי ממשלה לשעבר. יש מספר דוגמאות מפורסמות לתלונות שהוגשו מכוח עיקרון הסמכות האוניברסאלית נגד ישראלים. אחת הבולטות בהן היא הניסיון להעמיד לדין את אריאל שרון ז"ל בבלגיה (ביחס לאחריותו על טבח סברה ושתילה בלבנון). בנוסף, תלונות הוגשו כנגד כרמי גילון בדמנרק, דורון אלמוג וציפי לבני בבריטניה, בוגי יעלון בניו-זילנד ועוד. 

אמנם, תלונה מכוח סמכות אוניברסאלית כנגד ישראלים טרם הבשילה לכדי העמדה לדין והרשעה. בנוסף, לאור טענות בגין שימוש לשם ניגוח פוליטי בעיקרון הסמכות האוניברסאלית, לרבות על ידי ישראל וארצות הברית, מדינות בולטות כגון בלגיה, ספרד ובריטניה ביצעו תיקונים המצמצמים את היקף תחולת העיקרון בשטחן. התיקונים לרוב עיגנו מנגנון פיקוח ממשלתי על ניהול הליכים מכוח סמכות אוניברסאלית, הכירו מחדש בחסינות של ראשי מדינות והגבילו את היכולת של מי שאינו תושב המדינה להגיש תלונות מכוח העיקרון.

חרף האמור, גל הניסיונות להעמיד לדין ישראלים הורגש בצורה משמעותית בקרב מקבלי ההחלטות בישראל. בהתאמה, בין היתר, הוקמה יחידה מיוחדת במשרד המשפטים שמתמקדת בסוגיות משפטיות הנוגעות למשפט בינלאומי פלילי בכלל ולסמכות אוניברסאלית בפרט. כמו כן, התחזק מעמדם של היועצים המשפטיים בצה"ל, אשר פועלים בשיתוף פעולה עם משרדי הממשלה במיגור הסכנה של העמדה לדין פלילי של ישראלים. מגמה זו רלוונטית גם לסכסוך המזוין המתנהל בימים אלה, כאשר ישנה אפשרות שאחת מתוצאותיו תהיה התעוררות מחודשת של הניסיון להפעיל את עיקרון הסמכות האוניברסאלית נגד ישראלים. 

ארה"ב תפעיל את זכות הוטו

באשר לבית הדין הפלילי, בעוד שישראל אינה חברה בחוקת בית הדין, סמכותו יכולה לחול ביחס לפעולות צה"ל במספר מקרים: (א) במקרה שמועצת הביטחון תפנה מצב מסוים לחקירת התובעת של בית הדין (כפי שנעשה בעבר לגבי לוב וסודאן); (ב) במקרה של חייל ישראלי המחזיק באזרחות נוספת של מדינה החברה בחוקת בית הדין; (ג) במקרה שחיילים ישראלים יפעלו בשטחה של מדינה החברה בחוקת בית הדין.

האפשרות הראשונה אינה סבירה מאוד, לאור זכות הוטו הקיימת לארצות הברית במועצת הביטחון, אשר אותה היא ניצלה פעמים רבות כדי לסייע לישראל. האפשרות השנייה כמעט התממשה בפועל לפני מספר שנים, נגד אחד היועצים המשפטיים של הפרקליטות הצבאית שפעל במבצע עופרת יצוקה. מבלי להעמיק בעניין זה, אציין כי לטעמי איום בהעמדה לדין פלילי כנגד יועץ משפטי שתפקידו היה לסייע בהטמעת הוראות הדין ובמזעור הנזקים האפשריים בלחימה אינו רצוי או ראוי. ביחס לאפשרות השלישית, נראה כי היא החשובה מכולן בהקשר של הסכסוך הישראלי-פלסטיני ובפרט במהלך האירועים בעת הנוכחית.

מעמדה הבינלאומי של הרשות הפלסטינית

ב-22 בינואר, 2009, הוגשה לתובע לשעבר של בית הדין הבינלאומי הפלילי הצהרה מטעם הרשות הפלסטינית, לפיה היא מקבלת את סמכות השיפוט שלו על פעולות שבוצעו בשטחה מאז שנת 2002. פעולה זו עוררה סערה ציבורית ואקדמית, במסגרתה הוצגו טיעונים משכנעים לשני צידי המטבע. ב-3 באפריל, 2012, קיבל התובע לשעבר את החלטתו וקבע כי ההצהרה לא עמדה בתנאי הסף של סעיף 12(3) לחוקת בית הדין, מאחר שלא ברור האם הרשות הפלסטינית היא מדינה בהתאם למשפט הבינלאומי. ההחלטה נסמכה בעיקרה על העובדה שהרשות הפלסטינית לא הייתה במעמד מדינה חברה באו"ם. בנוסף, ציין התובע כי המדינות החברות בחוקת בית הדין הפלילי יכולות להחליט להתייחס לרשות הפלסטינית כמדינה לצרכי חברות בבית הדין.

צלו של בית הדין הפלילי שימש כגורם משמעותי, לצד עיקרון הסמכות האוניברסאלית, בהפנמת החשיבות בדבר קבלת ייעוץ משפטי בזמן לחימה. מן הראוי להכיר בחשיבות בית הדין הפלילי גם בימים אלו. סיבות עיקריות לכך הן קבלתה של הרשות הפלסטינית כמדינה משקיפה שאינה חברה באו"ם בנובמבר 2012, הצטרפות הרשות הפלסטינית למספר רב של אמנות בינלאומיות וכניסתה לתפקיד של תובעת חדשה בבית הדין הפלילי בחודש יוני 2012. 

 

המשקל שהוענק בהחלטת התובע לשעבר למעמדה של הרשות הפלסטינית באו"ם, כמו גם לאופן בו מדינות אחרות מתייחסות לחברותה בחוקת בית הדין הפלילי, מעיד על חשיבות ההתפתחויות המתוארות. בהינתן השינויים הללו, ישנה אפשרות שהתובעת החדשה של בית הדין תכיר בעתיד ביכולת הרשות הפלסטינית לקבל את סמכות השיפוט של בית הדין. יש להזכיר בהקשר זה את ההחלטה שנתקבלה לאחרונה במועצת זכויות האדם של האו"ם לגבי הקמת ועדה שתחקור את אירועי המערכה הנוכחית. מסקנות ועדה זו יכולים לשרת את תובעת בית הדין הפלילי בעת קבלת החלטה לגבי סמכות השיפוט של בית הדין לגבי המערכה הצבאית המתקיימת ברצועת עזה בימים אלה, ככל ששאלה זו תוצג בפניה.

היום שאחרי הלחימה

יועצים משפטיים נתקבלו בעבר על ידי מפקדים בצה"ל בספקנות מסוימת, כיום נוכחותם של הראשונים במרכזי הפיקוד מתקבלת באופן חיובי למדי. מפקדים נועצים ביחס למשמעויות המשפטיות של הפעולות המוצעות מתוך רצון כנה לפעול במסגרת הדין, כמו גם מתוך הכרה בהשלכות החמורות מבחינה הומניטארית של אי עמידה בכללים. באופן טבעי, היכולת להימנע לגמרי מנזקים לאזרחים ורכושם היא בלתי אפשרית. עם זאת, צה"ל עושה מאמצים רבים מאוד לנסות ולמזער אותם ככל הניתן.

צה"ל פועל בסביבה מורכבת, שבה אי הוודאות מטילה צל של ספק לגבי מרבית דרכי הפעולה האפשריות. במקרים רבים קשה להבחין בין אזרח תמים לבין פעיל טרור, ובאותה המידה לפרקים לא ברור מהי מטרה צבאית לגיטימית ומהי מטרה אסורה. כפי שניתן לראות בפרסומים בתקשורת, חמאס עושה שימוש קבוע במתקנים ואוכלוסיה אזרחיים לשם מטרותיו, כמו גם במקומות מוגנים כגון מסגדים, בתי חולים ומתקני מחסה בחסות האו"ם. העובדה שחמאס מפר באופן שיטתי את דיני הלחימה, במרבית המקרים תוך ביצוע פשעי מלחמה, מקשה על צה"ל בניסיונו להשיג את מטרותיו הצבאיות תוך יישום הדינים. מצב דברים זה מביא במקרים רבים לביטולה של פעולה צבאית. עם זאת, למרבה הצער, במקרים אחרים נפגעים אזרחים תמימים ורכושם כתוצאה מפעולות צה"ל. על רקע זה, ברור כי תפקידם של היועצים המשפטיים במערכה הנוכחית הוא בעל חשיבות רבה.

מן הראוי כי צה"ל ימשיך להשקיע משאבים בצמצום נזקי הלחימה מתוך רצון לעמוד בכללי המשפט הבינלאומי. היבט חשוב במאמץ זה הוא שימור מקומם של יועצים משפטיים בהליך קבלת ההחלטות בעת הלחימה. מבלי לפגוע בחשיבות האירועים המתרחשים בימים אלה, הדבר חשוב מתוך הסתכלות על היום שאחרי הלחימה. התנהלות צבאית המביאה בחשבון את כללי המשפט הבינלאומי והאינטרסים ההומניטאריים העומדים על הכף מגבירה את הלגיטימציה לפעולות צה"ל ומגנה על חייהם ורכושם של אזרחים תמימים. בנוסף, היא מחזקת את האפשרות שאיום ההעמדה לדין של ישראלים מכוח המשפט הבינלאומי הפלילי יישאר בגדר אפשרות תיאורטית בלבד.

עו"ד טל מימרן הוא חוקר בתחום הטרור והדמוקרטיה במכון הישראלי לדמוקרטיה.

 
x

אהבתם? תנו לייק בפייסבוק.