חדשות

ביהמ"ש העליון קבע כי כאשר נפטר אדם שהיתה לו בת זוג קבועה, מבלי שנתן ביטוי מפורש להסכמתו ליטול זרע מגופו ולהשתמש בו לאחר מותו, קמה חזקה לקיומו של רצון משוער להביא ילדים לעולם עם בת זוגו בלבד. עו"ד דיינה הר אבן: "המחשבה שהורים יכולים ליצור לעצמם ילד מזרעו של בנם שנהרג היא המקרה הקרוב ביותר לשיבוט, מדרון חלקלק שאת אחריתו מי יישורנו"

בית המשפט העליון קיבל ב"גלגול שלישי" את ערעורה של אלמנת חייל מילואים שנהרג בשנת 2004 בתאונת דרכים, על הקביעה לפיה הוריו זכאים לעשות שימוש בזרעו המוקפא על מנת להפרות אישה זרה לצורך הולדת ילד, חרף התנגדותה. ברוב דעות נקבע כי מקום שבו נפטר אדם שהייתה לו בת זוג קבועה מבלי שנתן ביטוי מפורש לרצונו או להסכמתו לעניין נטילת זרע מגופו ושימוש בו לאחר מותו, קמה חזקה הניתנת לסתירה לקיומו של "רצון משוער" של הנפטר להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו עם בת זוגו. לכן, ככלל, תהא בת הזוג ולא איש מלבדה – לרבות הורי הנפטר – רשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה.

לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן

מאחר שהמנוח לא הותיר אחריו צוואה, נקבע בצו ירושה שהוצא לעיזבונו כי יורשיו הם הוריו ואלמנתו בחלקים שווים. מיד לאחר היוודע דבר מותו של המנוח, הודיע צה"ל לאלמנה כי זכותה לבקש לשאוב את זרעו ולשמרו לצורך הפריה בעתיד. בתמיכת ההורים ביקשה האלמנה לעשות כן, ובעקבות זאת ניטל זרע מגופו של המנוח והוקפא במבחנות שאוחסנו בבית החולים שיבא. בשנים שלאחר מכן הן ההורים והן האלמנה עשו כמיטב יכולתם על מנת לשקם את חייהם, והאלמנה אף ילדה שני ילדים לבן זוג חדש, אך במשך שנים רבות לא החליטה האם ברצונה לעבור הפריה מזרעו של המנוח.

משהבינו ההורים כי האלמנה לא תעשה שימוש בזרעו של בנם, איתרו אם מיועדת המוכנה להרות מזרעו, אולם אז נתקלו בהתנגדות האלמנה. נוכח האמור, הגישו ההורים תביעה למתן צו עשה. בית המשפט לענייני משפחה קיבל את התביעה ובית המשפט המחוזי אישר אותה בערעור, תוך שקבע כי יש לראות בהתלבטותה הארוכה של האלמנה כהחלטה שלא לעשות שימוש בזרעו של המנוח ולא להרות ממנו, בפרט לאחר שכבר הקימה משפחה חדשה. עוד ציין בית המשפט בהקשר זה כי חלוף הזמן אף עלול לפגוע באיכות הזרע ובאפשרות להפרות ממנו. לפיכך נקבע כי משהחליטה האלמנה שלא לעשות שימוש בזרע, שוב אין לה מעמד כבעלת דין ומעמדה הוא אך כעדה באשר לרצונו של המנוח. כן קבע בית המשפט המחוזי כי רצונו של המנוח בהמשכיות זרעו הוכח וכי עמדת האלמנה שהמנוח חפץ בילדים ממנה בלבד אינה מתיישבת עם ניסיון החיים ומהנסיבות הקונקרטיות של המקרה.

השופטת אסתר חיות קיבלה את ערעור האלמנה על פסיקת המחוזי וציינה כי מדובר בדוגמה מובהקת לכך שבתחומי הטכנולוגיה והרפואה לא אחת המשפט אינו משיג את קצב החיים ואינו נותן מענה בחקיקה לסוגיות השונות המתעוררות כתוצאה מהמציאות החדשה. חרף האמור, כאשר מובא לפתחו של בית המשפט סכסוך נתון, אין הוא יכול לפטור עצמו תמיד מהכרעה בו בשל היעדר חקיקה מתאימה, וישנם מצבים שבהם יהיה מחויב ליתן לצדדים מענה ולו בדרך של "חקיקה שיפוטית", שמן הראוי כי תהיה מדודה וזהירה תוך שימת לב למכלול השיקולים הצריכים לעניין.

עוד ציינה חיות כי מקרה זה הוא המקרה הראשון מסוגו שעלה בפני בית משפט בישראל אשר בו התגלעה מחלוקת בין מי שהייתה בת זוגו של המנוח – שאינה חפצה לעשות שימוש בזרע שנשאב מגופו על מנת להביא לעולם ילד מזרעו לאחר מותו – ובין הוריו החפצים לעשות שימוש בזרעו לצורך כך ולו בדרך של הפריית מי שלא הייתה בת זוגו בעת פטירתו.

עוד ציינה חיות כי הפסיקה הישראלית והנחיית היועץ המשפטי לממשלה שעניינה נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו, פרצו לאורך השנים דרך לא סלולה, אשר כמעט שלא ניתן למצוא לה אח ורע בעולם, בדמות אימוץ "מודל הרצון המשוער". לפי גישה זו, על אף שלא נתן הנפטר הסכמה מפורשת לשימוש בזרעו לאחר מותו ניתן להתחקות אחר רצונו המשוער, להבדיל מרצון מפורש שהביע באשר לשימוש שייעשה בזרעו לאחר מותו להבאת ילדים לעולם. בישראל זכה מודל הרצון המשוער לביקורות מצד מלומדים, הן מן ההיבט של הרצון עצמו והן מההיבט של טובת הילד העתיד להיוולד לחיי יתמות.

השופטת קבעה כי גם אם מקבלים את ההנחה לפיה יש לאדם דחף בסיסי להוליד צאצאים על מנת להוריש את מטענו הגנטי ולהגשים את רצונו להמשכיות ולמימוש עצמי, הנחת המוצא היא שהיה מבקש לעשות כן עם מי שהייתה בת זוגו בעת פטירתו. לפיכך, המקרים בהם יותר להורי המנוח לסתור הנחה זו בראיות יהיו חריגים, למשל אם יש בידם להראות כי המנוח לא חפץ גם בחייו להביא ילדים לעולם, או למשל אם יש בידם להראות כי המנוח היה בהליכי גירושין או פרידה מבת הזוג ואין להניח כי היה מעוניין בהבאת צאצאים עמה בחייו או במותו. חיות הדגישה פתח כזה להצגת ראיות לסתור חייב להיות מבוסס על מצב דברים ועל אינדיקציות להבעת רצון משוער של המנוח ערב פטירתו שכן זוהי נקודת הזמן הקובעת לצורך כך. במקרה זה, קבעה חיות, אין למעשה מחלוקת בין האלמנה להורים בדבר אהבתו של המנוח לילדים ובדבר רצונו המשוער בהמשכיות ובהעמדת צאצאים גם לאחר מותו, אולם הנמקתן של הערכאות קמא התבססה כולה על התרחשויות שאירעו לאחר מות המנוח, ואשר אין בהן כדי להקרין או ללמד דבר על מהות וטיב היחסים בין בני הזוג בחייו.

לתוצאה של קבלת הערעור הצטרפו השופטים יורם דנציגר, יצחק עמית ומני מזוז. השופט חנן מלצר לעומת זאת, נותר בדעת מיעוט בסברו כי היה מקום לדחות את הערעור. לשיטתו, באין תשובה בדבר חקיקה לשאלה משפטית הטעונה הכרעה אין לפנות להנחיית היועץ המשפטי לממשלה כפי שעשתה השופטת חיות, אלא יש לפעול על פי הוראות חוק יסודות המשפט המפנה להלכה הפסוקה, היקש או "עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל". מנגד, הנחית היועץ וחוזר מנכ"ל משרד הבריאות יכולים לסייע בניתוח התפיסה המקובלת ובירור המצב הנוהג בשטח, אולם תוקפם הוא כשל הנחיות פנימיות בלבד, שממילא ניתן לסטות מהן במקרה המתאים. לגופו של עניין עמד השופט מלצר על זכותו של האדם להמשכיות שפותחה בהלכה הפסוקה, וכנגדה החובה לכבדה גם לאחר מותו של האדם. כדי לפגוע או להגביל את הזכות האמורה יש לעמוד בדרישות פסקת ההגבלה – דבר שאיננו מתקיים במקרה דנן. עוד הסיק מלצר על דרך ההיקש מחוק החולה הנוטה למות ומחוק הירושה, כי בנסיבות העניין רצונו המשוער של המנוח היה שזכותו להמשכיות תמומש לאחר מותו, וכי רצונו זה לא היה מוגבל למימוש באמצעות אלמנתו בלבד, כאשר זו בוחרת משיקולים שלה שלא להרות מזרעו.

לבסוף ציין מלצר כי גישתו תואמת את מורשת ישראל באשר להעמדת זרע למת ואת מהותה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, והוסיף כי אין להרחיב פה בשיקולי טובת הילד, שכן נושאים אלה דינם להתברר בהליך נפרד התלוי ועומד בבית המשפט לענייני משפחה, שבגדרו מתבקש בית המשפט לאשר את האם המוצעת שאמורה להרות מזרעו של המנוח.

עו"ד דיינה הר אבן, שייצגה את המערערת, בירכה על פסיקת בית המשפט העליון ואמרה כי "אכן, ישנם מקרים שבהם ניפטר מותיר אחריו הוראות מפורשות בצוואה, ובדרך כלל מדובר במקרים של חולים חשוכי מרפא שיודעים כי ניטל מהם כוח הגברא. במקרה כזה מצווה בית המשפט לפעול על פי רצונו המפורש, הכתוב, הברור והחד משמעי של המת. אולם הישענות על רצונו המשוער של נפטר, שלא הביע במפורש את דעתו אם יעשה שימוש בזרעו ואיזה שימוש יעשה בו, זו היא כשלעצמה טעות, ודי אם נבחן את טובת הילד שעתיד להיוולד. ילד שנולד להורה שנהרג, ובזכות העובדה שאותו הורה איננו, הוא ילד שנגזרה עליו מעת היוולדו 'יתמות מתוכננת'. בכל חייו ילווה אותו החסר באב ואם, שהם מקורותיו הגנטיים. עם כל הכאב והאמפתיה להורים השכולים, המחשבה שהורים יכולים ליצור לעצמם ילד מזרעו של בנם שנהרג הינו המקרה הקרוב ביותר לשיבוט, מדרון חלקלק שאת אחריתו מי יישורנו".

בע"מ 7141/15