החודש מלאו 10 שנים לחוק הספאם, שמטרתו לפתור את אחד המטרדים הגדולים בעידן המודרני. שוחחנו עם מספר עורכי דין הפעילים בנושא ושאלנו אותם האם לדעתם החוק היה הצלחה, היכן יש מקום לשיפור ומה צופה העתיד בתחום: "המודעות תעלה אך עדיין יהיו כאלו שכלכלי עבורם לשלוח ספאם"
תופעת הספאם היא אחת התופעות המטרידות והמציקות ביותר בעידן המודרני. כולנו מכירים את הודעות הדוא"ל, השיחות המוקלטות והמסרונים שמציעים לנו "הלוואות לכל מטרה בלחיצת כפתור", דיאטות ועוד שלל הצעות, חלקן מפוקפקות יותר וחלקן פחות. החודש מלאו 10 שנים בדיוק לכניסתו לתוקף של החוק שנועד לעשות סדר בנושא - "חוק הספאם", האוסר על מפרסמים לשלוח הודעות פרסומיות ללא הסכמה מראש ובכתב מהנמען.
בכתבה הראשונה בסדרה סקרנו את התפתחות החוק והפסיקה בנושא ועמדנו על מספר בעיות שמעורר החוק. הפעם, שוחחנו עם מספר עורכי דין העוסקים ופעילים בתחום הספאם ושאלנו אותם מה לדעתם הבעיה הגדולה ביותר בחוק, איך יראו 10 השנים הבאות בתחום ובעיקר – האם לשיטתם במבט לאחור החוק היה הצלחה או כישלון. עורכי הדין עמם שוחחנו הם דורון תמיר, עמית זילברג ואופיר לב.
איך הגעתם לעסוק בתחום הספאם?
תמיר: "כטכנולוג, זומנתי לוועדת הכלכלה בכנסת לדיונים בהליך חקיקת סעיף 30א לחוק התקשורת, שעוסק בספאם, והשתתפתי כמעט בכל הדיונים בכנסת".
זילברג: "בשנת 2013 התעוררתי בוקר אחד וחיפשתי דוא"ל שנשלח אליי, אך מרוב פרסומות לקח לי זמן רב להגיע אליו. או אז החלטתי לעשות מעשה ולנקות כליל את כל אמצעי התקשורת שלי מפרסומות ושלחתי לכל המפרסמים הודעה שאיני מעוניין בפרסומות ושיסירו אותי מרשימות התפוצה שלהם. לצערי, הרבה מהמפרסמים, לרבות הגדולים בהם, המשיכו לשלוח לי הודעות ולכן שלחתי מכתבי דרישה לכל מי שלא חדל מלשלוח לי פרסומות ולבסוף אף דרשתי פיצוי והגשתי מספר תביעות נגד מפרסמים, לרבות תובענות ייצוגיות. לאחר כשנה הקמתי את "העמותה למלחמה בספאם" (ע"ר) על מנת שתילחם בתופעה המטרידה. כתוצאה מפעילות העמותה מספר מפרסמים תיקנו דרכם אך בכך לא היה מספיק, ומשכך נרתמתי לטיפול "שורש" בתופעה ובשנים האחרונות משרדי עוסק ב-98% מהתיקים רק בתחום הפרת חוק הספאם, לרבות ניהול תביעות ייצוגיות בנושא".
לב: "קיבלתי ספאם במשך הרבה שנים וזה הפריע לי מאד. בשלב מסוים אמרתי די ותבעתי אחד מהם והתחלתי ולסייע בפורומים שונים לכאלו שגם סובלים ולא יודעים איך לבצע את הצעד הבא".
מה לדעתך הבעיה הכי גדולה שמעורר החוק? כיצד פותרים אותה?
תמיר: "החוק לא מעורר בעיות, אלו הספאמרים שמצפצפים עליו שמעוררים בעיות, כאשר את ידיהם מחזקים שופטים שמקבלים ראיות מצוצות מהאצבע כאסמכתאות להסכמה לקבלת פרסומות ו/או פוסקים סכומי פיצוי זעומים ובכך רק מתמרצים את הנהנים מהפרסומות ומעודדים אותם להמשיך בשלהם".
זילברג: "הבעיה הכי גדולה שמעורר החוק, לדעתי, היא העובדה שמספר רב של שופטים לא מבינים כנראה את תכלית החוק ומשכך פוסקים פיצויים נמוכים במקרה הטוב, ודוחים תביעות, לפעמים מוצדקות, תוך חיוב בהוצאות. בהתנהלות זו מזלזל אותו מותב בחוק וללא ספק 'מפחיד' שליחי ציבור שכל חטאם הוא רצונם להיות 'פקחים אזרחיים' המבצעים אכיפה אזרחית יעילה. מטרת הפיצוי היא להרתיע את המפרסמים ולעודד את האכיפה האזרחית וגם בית המשפט העליון חושב שיש לתת פיצוי הולם בצד האכיפה ולתגמל תובעים אשר מבצעים אכיפה אזרחית יעילה. בעיה נוספת היא העובדה ששופטים אינם מקפידים לתת ביטוי להוראות החוק בעניין האחריות המוטלת על המפרסם להוכיח את הסכמת הנמען לקבל פרסומות. כמו כן, שופטים רבים אינם מתייחסים להכרעתם כפיצוי ללא הוכחת נזק שמטרתו להרתיע, ומנסים ללכת אימים על הנמען ולהטיל ספק בתום ליבו ושוכחים שהוא הנפגע".
לב: "החוק אינו חל על שיחות טלפון אנושיות ועל ספאם פוליטי ועל כן אינו מטפל בכל המטרדים שהיה צריך לצפות שיטפל".
מה חסר עדיין בחוק שצריך לחוקק פנימה? איזה שיפורים צריך לעשות?
תמיר: "בשנת 2015 הקמתי יחד עם עו"ד זיו גלסברג את עמותת "אלספאם", ששמה לה למטרה למגר את תופעת הספאם בישראל. במסגרת הזו הכנו הצעה לתיקון ושיפור החוק ובקרוב נגיש אותה. בין היתר אנחנו מציעים לקבוע כי בשל הפרת החוק ניתן לפסוק סכום שלא יעלה על 50,000 ש"ח בשל כל ההפרות שבוצעו עד למועד הגשת התביעה, כך לא תהיה חשיבות למספר ההודעות אלא לזהות המפר ועובדת היותו מפר סידרתי או לא תשמש לקביעת גובה הסכום שייפסק".
זילברג: "ראשית, יש לקבוע רף גבוה יותר לפיצוי בגין הפרה, שבתי המשפט יבינו שאין מדובר בזוטי דברים. כמו כן, הייתי מדגיש את עניין הכתובת אותה צריך המפרסם לספק לנמען, ומוסיף כי מדובר בכתובת דוא"ל. עוד ראוי לחייב גם את מי ששולח תעמולה לאפשר לנמען ליתן הודעת סירוב, ואף לקבוע סנקציה באם זה לא קורה. כן יש להטיל חיוב אישי (לא פלילי) על בעל תפקיד בחברה האחראי על משלוח הפרסומות ולחייב רף מינימום לפסיקת פיצויים במקרה שתביעה נמצאה כיעילה/מוצדקת".
לב: "הסכום שנפסק כיום אינו ריאלי, לפחות בהפרות חוזרות וקטנות, ויש לתקן אותו לסכום גלובאלי שבו יהיה לבית המשפט שיקול דעת, למשל בין 0 ל-50 אלף שקל כמו בחוקים מקבילים של לשון הרע, הפליה במועדונים וכיוב'. עניין זה ימנע הפרות "חד פעמיות" או בודדות או שקיימות בהיקף נמוך תוך שיווק מוצרים יקרים למשל נדל"ן שרווחי לשווק בהודעה אחת מתוך ידיעה שמרבית האנשים לא יתבעו על הודעה בודדת השווה לכל היותר 1,000 ₪. בנוסף יש להתייחס לנושא של ספאם פוליטי. המחוקק החליט להחריג את עצמו כדי שיוכל לשלוח ספאם, כפי שראינו בבחירות לרשויות המקומיות ובוודאי נראה בבחירות הארציות הבאות - מקרה מובהק שבו נותנים לחתול לשמור על השמנת שהרי אין סיבה שנקבל דברי פרסומת בלתי רצויים גם בנושאים פוליטיים שהרי גם לעמותות אסור לשלוח ספאם. עוד דבר שיש להוסיף לחוק לדעתי הוא מניעת שיחות טלפון שיווקיות מנציג אנושי".
אשר לשאלה מה לשיטתם הפסיקה החשובה ביותר שניתנה בתחום במהלך 10 השנים האחרונות, כל השלושה מציינים בין היתר את ההלכה שנקבעה בעניין גלסברג, במסגרתה קבע בית המשפט העליון כנקודת מוצא את סכום התקרה של 1,000 שקל לכל הודעת ספאם, ואת הלכת חזני, בה נקבע כי לא חלה על הנמען חובה להקיש על כפתור "הסרה מרשימת התפוצה" וכי הדבר לא בהכרח יוביל להפחתת הפיצוי, תוך מתן שיקול דעת לבית המשפט להתחשב גם בנושא זה. "ההלכות הללו קבעו סטנדרטים חדשים לשופטים שחשו שהם מבזבזים את זמנם על חוק מיותר", אומר עו"ד תמיר.
* על השימוש בחוק למטרת רווח: "הפסול הוא באלו ששולחים את הספאם" *
אין חולק שתביעות ספאם הן מכשיר שימושי לצורך השגת מטרה חברתית חשובה. עם זאת, אי אפשר להתעלם מכך שתביעות אלו עשויות לא פעם לשאת רווח נאה מאד לתובעים ולכן מתעוררת השאלה האם מדובר במניע לגיטימי או שמא יש להתחשב בהיותו של אדם "תובע סדרתי".
היבט נוסף, עליו עמדנו גם בכתבה הקודמת, הוא כניסתן של חברות מסחריות המסייעות לאזרחים להגיש תביעות ספאם לבתי משפט לתביעות קטנות. החברה הבולטת ביותר בעניין זה הייתה חברת "ספאם אוף", שבינתיים כבר הפסיקה את פעילותה. לכאורה אין כל בעיה בקונסטלציה המשפטית הזו, אך בתי המשפט לתביעות קטנות ואחריהם בתי המשפט המחוזיים לא ממש ידעו כיצד "לאכול" את היצור המשפטי הזה, וקבעו פעם אחר פעם שפעילותה של החברה מעוררת קשיים מגוונים ובהם הרתעת יתר, עומס על בתי המשפט, הסגת מקצוע עריכת הדין ועוד.
הדבר הגיע לכדי כך שבשתי תביעות נגד אותם מפרסמים בגין אותן הודעות – תובע אחד זכה לפיצוי ואילו השני, שהגיש את תביעתו באמצעות "ספאם אוף" – תביעתו נדחתה. לפני יומיים שם בית המשפט העליון קץ להתלבטויות בנושא וקבע כי פעילות של גופים המסייעים לתובעים במימוש זכויותיהם עולה בקנה אחד עם תכליות חוק הספאם ומסייעת להגשמתן, ועל כן אין הצדקה בשלילת פיצוי לתביעות שמוגשות בסיוע גופים כאלה, גם מטעמים של "עומס" על בתי המשפט ואחרים.
מה אתה חושב על השימוש שנעשה לעתים בחוק לצורך עשיית רווח, הן ע"י פרטים והן ע"י חברות?
תמיר: "אין פסול בגופים אלו. הפסול הוא באלו ששולחים את הספאם וכל דרך להילחם בהם היא כשרה. אין פה עשיית רווח יש פה מלחמה בתופעה שהמחוקק ביקש למגר באמצעות חוק מתקדם ויחד עם מערכת משפט שמבינה דבר ועניין האזרחים יוכלו להיפטר ממנה".
זילברג: "התייחסות זו גורמת לשופטים להפוך את הקורבן לפוגע ומטה את דעתם לטובת החברה החזקה המפרסמת, שמטרתה להתעשר וכנגד המתלונן שנפגע מחדירה אל פרטיותו והצפת המייל שלו ב'זבל'. בית המשפט העליון הבהיר כי יכול שזה יתפרש כעשיית רווח ובכך יתמרץ תובעים להגיש תביעות ולדעתי זו גם הייתה כוונת המחוקק. יש להזכיר שעד לפני 15-20 שנים, על מנת להגיע ללקוחות פוטנציאליים היה על המפרסמים להוציא סכומי עתק על פרסום בטלוויזיה, בשלטי חוצות, ברדיו, בעיתונות וכו', וגם אז לא בטוח שהיו מגיעים לכמות הנמענים אליהם מגיעים בעידן הטכנולוגי, בלחיצת כפתור, ישירות לכף ידו של ה"לקוח" הפוטנציאלי, ובעלות של "שקל תשעים". מכאן, אני מבין שגם המפרסמים, אשר משתמשים במידע המצוי אצלם (חוקי או לא) מעוניינים לעבוד בשיטת "מצליח": נשלח הודעות בכמויות אדירות בעלות מזערית, ונקווה שאחוז מהם ייפול על לקוחות שיתפתו להצעה. מאידך, כמות התביעות שאותן חברות יחטפו תעמוד כנראה על בודדות, כיוון שמעטים הם המתגייסים והמוכנים להתמודד עם מטרד זה, ומכאן שהעסק משתלם לחברות. בכל הנוגע לאנשים פרטיים שתובעים, עליהם אני מברך, שכן אילולא הם היה פה הרבה יותר גרוע מהקיים, ובזכותם חברות מתקנות את דרכם. מי שהתחיל זה תמיד המפרסם. כיצד למנוע את השימוש הרווחי בחוק? ע"י פסיקה ראויה והתייחסות רצינית של בתי משפט לחוק ולאכיפה האזרחית שהוטלה על הנמענים. אין משטרת ספאם, משרד התקשורת לא עושים דבר בעניין, ואין באמת מי שיטפל באכיפה זו מעבר לנמענים. לדעתי יש לעודד נמענים לבצע אכיפה ע"י פסיקת פיצויים גבוהה ומקסימלית לפי דברי המחוקק ובית המשפט העליון".
לב: "אני לא חושב שמטרת החוק היא רווח, אלא הרתעה. אם מישהו מקבל הרבה ספאם הרי שגם נגרמים לו הפסדים רבים וטרדה רבה גם מהספאם וגם מהצורך לנהל הליכים".
האם במבט של עשור חוק הספאם היה הצלחה או כישלון? מדוע?
תמיר: "המלחמה החלה באמצעות מספר בודד של לוחמי ספאם ששמו להם למטרה למגר את התופעה כפי שקבע החוק. הבעיה הייתה לשכנע את השופטים שהמחוקק צדק ושיש למגר את התופעה. חלק מהשופטים לא הבינו בכלל את המטריה הטכנולוגית והספאמרים הקשו עליהם את קבלת ההחלטות, אולם בסופו של יום הלוחמים ניצחו בעקבות כמה פסקי דין שכיכבו ואחרים שהגיעו לעליון והפכו להלכות".
זילברג: "ללא ספק הצלחה, שכן אילולא החוק כולנו היינו מוטרדים בספאם פי כמה וכמה. יחד עם זאת, החוק וגם בתי המשפט אינם חפים מטעויות וניתן למצוא כשלים/פגמים בחוק כפי שהוא. בשנים האחרונות ואף בשנה האחרונה בוצעו מספר תיקונים לחוק, כך שגם המחוקק מבין שהחוק הזה חשוב, אחרת כנראה לא היה עוסק בו כפי שלא עוסק בחוקים רבים אחרים".
לב: "החוק יצר הרתעה כלפי ספאמרים סדרתיים בעיקר, שחלקם שינו את דרכם ונהיו דווקא יותר מתוחכמים. עדיין קיימת תופעה של ספאם, בעיקר בתצורה של "ספאם וגמרנו" - גופים ששולחים ספאם פעם אחת מתוך כוונה שלא יתבעו אותם. דווקא בתופעה חמורה וחוזרת זו החוק והפסיקה אינם מטפלים בצורה טובה".
איך לדעתך יראו 10 השנים הבאות בתחום הספאם, הן מצד המפרסמים והן מצד הצרכנים?
תמיר: "הספאמרים הפועלים בניגוד לחוק ייעלמו לאט ובמקומם יפעלו מפרסמים לגיטימיים ומועדוני לקוחות מסודרים שיפעלו בחסות החוק. החוק אינו נגד פרסום באמצעים דיגיטליים לגיטימיים, ביניהם מיילים ומסרונים, אלא הוא בעד הסדרת האטרף שהיה לפני שחוקק החוק".
זילברג: "כבר בעשור האחרון אני רואה שיפור ניכר מצד מפרסמים ששיפרו דרכם ומיישרים קו להוראות החוק. מאידך, עדיין קיימים אותם מפרסמים לגיטימיים שמטרת הפרסום מבחינתם מקדשת את האמצעים, שמעשיהם הנכלוליים אשר מטרידים את כל אזרחי ישראל אינם נפסקים, ומי שצריך לעצור אותם זו המערכת ה'אימפוטנטית'. ללא ספק גם שופטים, שוטרים, עובדי ממשלה, ח"כים, שרים ועוד מקבלים הודעות אלו ואין מי שעוצר את זה, דבר שניתן לעשות עם יכולת חקירה ואכיפה מצד השלטון. אני מקווה שבעשור הקרוב ניפטר מתופעת הספאם המעצבנת וכולם יעבדו כחוק".
לב: "אני מעריך שעוד תהיה לחוק אבולוציה ותיקונים. תופעת הספאם לא תיעלם. המודעות תעלה אך עדיין יהיו כאלו שכלכלי עבורם לשלוח ספאם".
