בית המשפט המחוזי בת"א ביטל בפס"ד תקדימי מכרז של משרד הבטחון למטפלים סיעודיים לנכי צה"ל, בנימוק שהוא פוגע הן בזכויות הנכים והן בזכויות המטפלים. השופטת: "מחויבותנו כחברה לטיפול המיטבי בנכי צה"ל אינה באה לידי ביטוי כנדרש בהוראות המכרז"
מדינת ישראל מעניקה לנכי צה"ל שבריאותם נפגעה כתוצאה משירותם במערכת הביטחון תשלומים שונים, תגמולים והטבות. כחלק מהזכויות שמעניקה המדינה לנכי צה"ל נמנית אף הזכות לקבלת טיפול וליווי סיעודי (רפואי) עבור הזכאים לכך. מדובר באוכלוסייה בעלת מאפיינים ייחודיים, בהיותה אוכלוסייה הכוללת גם צעירים רבים שנפגעו בעת שירותם הצבאי ואשר מטבע הדברים מנסים להמשיך ולקיים אורח חיים רגיל ופעיל עד כמה שניתן.
לצורך מתן השירות האמור, החל משרד הביטחון בשנות התשעים להתקשר עם חברות המספקות שירותי סיעוד. למרות האמור, המכרז הראשון בנושא פורסם רק בשנת 2009 ומעולם לא יצא לפועל מאחר שבכל פעם מועלות טענות שונות כנגד המכרז, דבר שמנע עד כה את סיום הליכיו.
לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן
במוקד ההליכים, מכרז שפרסם משהב"ט בשנת 2017, בהיקף של 450 מיליון שקל לשנה. מדובר במכרז הרביעי במספר, בו נקבע כי התחרות במכרז היא על העמלה שתשולם לספקים בעוד שיתר רכיבי התמורה נקבעו על בסיס תחשיב של עלות שעתית ממוצעת, וכן נקבעה עמלת גג (תקורה ורווח) בשיעור של 2.26 - 2.83 שקל בהתאם לסוג הנכות ולסוג המלווה.
נגד מכרז זה הוגשו מספר עתירות, הן ע"י נכי צה"ל ובעלי תפקידים בארגון נכי צה"ל, והן ע"י חברות למתן שירותי סיעוד, הסתדרות העובדים וועד המטפלים הסיעודיים. נכי צה"ל מבין העותרים טענו כי במכרז מנסה משרד הביטחון לחסוך בהוצאות המטפלים הסיעודיים, והוא עושה כן על חשבון איכות הליווי סיעודי שיקבלו אותם נכים. העותרים האחרים טענו כי גם אם נכי צה"ל יקבלו ליווי סיעודי כנדרש, הדבר יהיה על חשבון עובדי חברות כוח האדם (המתמודדות במכרז), אחת הקבוצות המוחלשות ביותר בחברה.
השופטת מיכל אגמון גונן קבעה כי המכרז פוגע הן בזכויותיהם של נכי צה"ל לקבלת טיפול מיטבי, והן בזכויות המטפלים הסיעודיים. לדבריה, בשנים האחרונות עולה מהפסיקה כי חלה שחיקה בטיפול הרפואי והסיעודי שניתן לנכי צה"ל, וכי העמדת מרכיב האיכות במכרז על 20%, לעומת 80% מחיר מעוררת קושי. "נראה כי מדד איכות כה נמוך יפגע באיכות הטיפול שיקבלו נכי צה"ל", כתבה השופטת. "ככל שתנאי ההעסקה של המטפלים הסיעודיים לנכי צהל יהיו גרועים יותר, האנשים שיגיעו לבצע את התפקיד יהיו פחות טובים, ואיכות הליווי סיעודי שיקבלו נכי צה"ל תהיה נמוכה יותר".
עוד עמדה השופטת בהרחבה על זכויות עובדים במכרזים עתירי כוח אדם ועל חשיבות דיני המכרזים בשמירה על זכויות העובדים. לדבריה, במכרז מתמודדות החברות על רכיב העמלה, ובאשר לשכר העובדים נקבעו תעריפים שעל החברות לשלם, ולקבל שיפוי ממשרד הבטחון. יחד עם זאת, מחוות דעת מקצועית שהגישה אחת החברות עולה כי בתעריפים לא נלקחו בחשבון זכויות סוציאליות שונות המגיעות לעובדים כדין.
עוד מתחה השופטת ביקורת על התנהלות משרד הבטחון, שלא טרח להגיש תחשיב או חוות דעת מטעמו והסתפק בטענה כי נעזר במומחים מבלי לנקוב בשמותיהם. הודגש, כי מדובר במכרז הנוגע לרווחתם ובריאותם של נכי צה"ל, בעל היקף כספי משמעותי, וככזה מוטלת על הרשות חובת הנמקה מוגברת. על כן, אין די במקרה זה באמירת משרד הביטחון כי ההחלטות התבססו על חוות דעת מומחים או כי נעזר ברואה חשבון, ומשהוצגה חוות דעת מומחה מטעם העותרות, היה עליו להבהיר מדוע שגתה המומחית מטעם העותרות, תוך הצגת חוו"ד מתאימה אם הדבר נדרש.
התנהלות זו כשלעצמה, סברה השופטת, מעלה חשש ממשי כי התעריף השעתי שנקבע במכרז לא נקבע על סמך תשתית עובדתית ראויה ומספקת, אינו משקף את המחירים והעלויות הריאליים הדרושים להעסקת המלווים והוא תעריף גירעוני שעלול להביא לפגיעה הן בזכויות המטפלים הסיעודיים והן בטיפול הסיעודי לו יזכו נכי צה"ל.
עוד הוסיפה השופטת כי על בתי המשפט להבטיח את זכויות העובדים במבט הצופה פני עתיד, כבר בשלב המכרז. זאת, על ידי יצירת מסגרת כללית שנועדה לצמצם הסיכויים להפרת דיני העבודה והטמעתה של אותה מסגרת כחלק מתנאי המכרז בהם על כל מציע לעמוד. במקרה זה, לדבריה, לא הציג משרד הביטחון נתונים המאפשרים להשתכנע כי זכויות המטפלים הסיעודיים מובטחות.
עוד התייחסה השופטת לעובדה שבתנאי המרכז נקבע כי על המטפלים הסיעודיים לבצע דיווחי נוכחות באמצעות החתמה ממוחשבת שתפעל באמצעות טלפון קווי או סלולארי מבוססי מיקום. בעניין זה, הן נכי צה"ל הן המטפלים הסיעודיים טענו כי יש בכך משום פגיעה בפרטיותם. השופטת דנה בהרחבה בזכות לפרטיות, בשאלה האם חשיפת נתוני מיקום פוגעים בפרטיות, וקבעה כי בעידן ה- Big Data, חשיפת נתוני מיקום עלולה להביא לחשיפת פרטים שהם בליבת הפרטיות, כגון אשפוז בבית חולים פסיכיאטרי.
"אני סבורה כי פגיעה בפרטיות מתקיימת גם כאשר נחשפים נתוני מיקום של אדם בניגוד לרצונו ולהסכמתו", כתבה השופטת. "מדובר הן בפגיעה חוקתית, ולטעמי יש להוסיף קטגוריה נוספת של פגיעה בפרטיות על פי חוק הגנת הפרטיות (בקטגוריית הטרדה אחרת), והיא, חשיפת מידע, לגבי אדם שלא מרצונו וללא הסכמתו (ומבלי שחושף המידע מוסמך לעשות כן בחוק)".
עם זאת, קבעה השופטת כי לגבי עובדים יש צורך במערכת שתאפשר למעביד לעקוב אחרי שעות עבודתם. בעניין זה אימצה השופטת מודל מהאיחוד האירופי – "הנדסת פרטיות" (Privacy by Design - עיצוב המערכות הטכנולוגיות מראש כך שיכללו הגנה על הפרטיות), וקבעה כי פתרון מידתי יותר יהיה תכנון מערכת ההחתמה הסלולרית מראש כך שלא יפגע בפרטיות, כמו למשל תכנון המערכת כך שההחתמה הסלולרית, תחייב המצאות של המטפל הסיעודי לצד הנכה, מבלי שנשמרים נתוני המיקום. השופטת הדגישה כי זהו השלב המתאים להנדסת פרטיות שכן, טרם נערך מכרז לחברת הבקרה שאמורה לתכנן מערכות אלו ולפקח על ביצוע מערך הטיפול הסיעודי.
עוד נדונו בפסק הדין שאלות כמו ההתחשבות ברכיב המע"מ בבדיקת המחירים במכרז, והאם מדובר בהפליה בין חברות ומלכ"רים, וכן הוראות במכרז שנוגעות למסירת מידע על עבר פלילי של המטפלים הסיעודיים.
לסיכום קבעה השופטת כי מחויבותנו כחברה לטיפול המיטבי בנכי צה"ל אינה באה לידי ביטוי כנדרש בהוראות המכרז, הן מבחינת תנאי המטפלים הסיעודיים, שעלולים להביא לירידה ברמת העובדים וממילא לפגיעה בנכים, הן בהוראות נוספות המביאה לפגיעה בנכים, כגון דרישה להחתמה סלולרית מבוססת מיקום שעלולה להביא לפגיעה בפרטיותם. בנוסף, תנאי המכרז אינם מבטיחים, כפי שאמורה המדינה לעשות, כי זכויות עובדי הקבלן, המטפלים הסיעודיים, לא יפגעו. אשר על כן, נקבע כי יש לבטל את המכרז.
