חדשות

השבוע מלאו 10 שנים בדיוק לכניסתו לתוקף של "חוק הספאם", המחייב קבלת הסכמה מראש ובכתב מנמענים לצורך שליחת דברי פרסומת. למרות ההתפתחויות שאירעו בחוק ובפסיקה, ההסדר שנקבע בחוק הישראלי מעורר בעיות לא מעטות ובכללן ניצול למטרת רווח וכניסתן של חברות מסחריות לתחום שפעילותן מבלבלת את בתי המשפט

ביום שבת האחרון מלאו 10 שנים בדיוק לכניסתו לתוקף של תיקון מס` 40 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), או בשמו העממי "חוק הספאם", שמטרתו לפתור את בעיית שיחות הטלפון המוקלטות, המסרונים המטרידים והודעות המייל המציקות, המהווה מטרד ציבורי כלל עולמי.

אין ספק שתופעת הספאם מעוררת בעיות במישורים שונים: מאחר שמדובר בדרך פשוטה ויעילה ביותר להגיע לכמות עצומה של משתמשים בלחיצת כפתור, תוך שניות ובאפס עלויות, לא רק אנשי מכירות משתמשים בשיטה זו, אלא גם פוליטיקאים שגילו שמדובר בדרך נוחה להפיץ את המסרים שלהם, וגם נוכלים למיניהם שמשתמשים בשיטה זו על מנת "לדוג" פרטים אישיים של משתמשים או לשתול וירוסים זדוניים במכשירים של משתמשים תמימים.

עם השנים נעשו ניסיונות למצוא לכך פתרון הולם. במישור הטכנולוגי, המענה העיקרי שנמצא הוא בניית מנגנון ייחודי שמסנן אוטומטית הודעות ושיחות שנחזות להיות הודעות ספאם, ושכיום ניתן למצאו מובנה בכל טלפון/תיבת מייל. לצד זאת, עמלו מדינות העולם גם על פתרון משפטי למטרד המציק ובשנת 2008 הצטרפה גם ישראל למועדון המדינות המחוקקות חוק ספאם משלה. המנגנון שאומץ בחוק הישראלי היה של "opt in", קרי איסור על מפרסם לשגר דברי פרסומת לנמענים ללא הסכמה מראש ובכתב, למעט חריגים המנויים מפורשות בחוק. זאת, בניגוד למנגנון שאומץ במדינות אחרות, כגון ארה"ב, לפיו ניתן לשלוח פרסומות בשיווק ישיר אלא אם הודיע הנמען כי הוא מסרב לקבל הודעות כאמור. בנוסף, מטיל החוק חובה על המפרסם לציין בהודעה באופן מפורש את המילים "פרסומת", "בקשת תרומה" או "תעמולה" וכן את שמו, כתובתו ודרכי יצירת הקשר עמו. מי שהוחרגו מפורשות מהחוק, אגב, הם כמובן הפוליטיקאים, שכן החוק מסייג מפורשות את תחולתו על תעמולת בחירות.

לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן

לפני שנת 2008, אסר החוק על משלוח דברי פרסומת דרך "פקסימיליה", אולם בשלב מסוים הבינו בכנסת שהגיע הזמן לעדכן את החוק לעידן המודרני וכיום הוא אוסר על משלוח דבר פרסומת באמצעות "פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר". בנוסף, אוסר החוק על שליחת הצעה לנמען להתקשר למספר טלפון מסוים לשם קבלת מסר כלשהו וכן אוסר על "צנתוק", כלומר חיוג לנמען באמצעות מערכת חיוג אוטומטי, כשהחיוג מופסק בטרם השיחה נענית. בשלב מסוים נעשה ניסיון לשים קץ גם ל"דואר זבל" במובנו המקורי, כלומר עלוני הפרסומת שאנו מקבלים לתיבות הדואר הלא אלקטרוניות שלנו, אולם העניין לא התקדם בהליכי החקיקה.

מאז נחקק החוק, הפכו תביעות הספאם לנפוצות ביותר ולכן במהלך השנים התייחסו בתי המשפט לחוק לא מעט וקבעו שורת קביעות עקרוניות בתחום, שלעתים הרחיבו ולעתים צמצמו את תחולת החוק. כך לדוגמה, נקבע כי החוק חל גם על משיכת נמענים לאתר מסחרי באמצעים "תמימים", כי גם הודעה פרסומית שנשלחת בצ'אט של פייסבוק היא הודעת ספאם וכי החוק חל גם על הודעות ששולחות עמותות המגייסות תרומות לפעילותן – עניין שמאוחר יותר נאסר בחוק באופן רשמי. מנגד, נקבע לדוגמה כי הודעות ששולחת קופ"ח למבוטחיה על השירותים שהיא מציעה אינן פרסומת, כי חוק הספאם לא חל על שיחות טלפון המבוצעות ע"י נציג אנושי וכי הוא לא חל גם על פרסומות באתרי אינטרנט.

בכל הנוגע לסכומי הפיצויים, בשנת 2014 חל מפנה כאשר בית המשפט העליון קבע מעין "תג מחיר" של 1,000 שקלים להודעת ספאם אחת, סכום שממנו ניתן יהיה להפחית בנסיבות המתאימות. כמו כן, נקבע כי לא חלה על הנמען חובת הקטנת הנזק, אולם ניתן יהיה לשקול במסגרת פסיקת הפיצוי את העובדה שיכול היה בקלות יחסית ללחוץ על כפתור "הסרה מרשימת התפוצה".

לכאורה טוב ויפה, אך חוק הספאם עדיין טומן בחובו בעיות לא מעטות:

•     זהות המפרסם - בעוד שהחוק עוזר אולי להילחם ב"מפרסם המוסדר", לא כל הספאמרים הם חברות לגיטימיות וישנם גורמים עלומים ששולחים הודעות ספאם מבלי להזדהות, מבלי לתת אפשרות להסרה מרשימת התפוצה ושההתחקות אחריהם היא מסובכת מאד. גם כשמתקבל פסק דין נגדם, הסיכוי לקבלת הפיצוי הוא קלוש עד לא קיים. בנוסף, לא כל הספאמרים מגיעים מישראל, עניין המקשה עוד יותר את מלאכת האיתור והאכיפה.

•     בתי המשפט קבעו אמנם כי על נמען לעשות ניסיון להסרה מרשימת תפוצה, אך הניסיון מוכיח כי הדבר עשוי להתגלות לעתים כ"מלכודת" על מנת לסייע לאותם מפרסמים להשיג כתובות מייל או טלפונים פעילים ששווים בשוק המפיצים הוא גבוה. נוכח האמור, מוצא עצמו הצרכן במלכוד – האם ללחוץ על לינק שיכול להיות מסוכן או לא ללחוץ ולהסתכן בהפחתת הפיצוי ע"י בית המשפט.

•     החוק, כאמור, אינו כולל בתוכו תעמולת בחירות ולכן הדלת פתוחה לפוליטיקאים ואנשים המטרידים אותנו בתוכן "אידאולוגי" לעשות זאת באין מפריע. וכראיה – "מתקפת" המסרונים והשיחות המסיבית שהטרידה את אזרחי ישראל בבחירות המוניציפאליות האחרונות.

•     "האידיאולוגיה בשירות הכיס" – למרות המטרה הטובה של חוק הספאם, אחת מהבעיות העיקריות שלו היא שימוש בחוק מתוך מניע רווחי. גם בית המשפט העליון היה ער לעניין זה, והשופט (בדימ') אליקים רובינשטיין קבע באחד המקרים כי "ברי שסעיף 30א לחוק התקשורת מעודד הלכה למעשה הגשת תביעות רבות מכוחו בקלות יחסית, ואין זה פלא כי יש אשר אולי יראו בכך מקור הכנסה נאה בטרחה מועטה… סבורני כי מיטיב היה המחוקק לעשות אילו נתן לכך דעתו ואיפשר לבתי המשפט במקרים המתאימים, ומבלי לאיין את התמריץ שיש לשמר לעניין הגשת תביעות מעין אלה, לפסוק חלק מן הסכומים לטובת מטרות ציבוריות כגון עמותות – שבהן כמובן אין כוונת רווח – אשר שמו להן למטרה להילחם בתופעת ה-spam באופן קונקרטי, או למען הגנת הפרטיות". ככל שמנגנון זה אינו בנמצא, קבע השופט, נתון לבית המשפט שיקול דעת ככל שימצא לנכון לקבוע למשל, כי תובע מסוים מייצר תביעות חדשות לבקרים, מה שעל פניו עלול להחשיד ב"תאוות רווח אישי".

•     תופעת לוואי נוספת של החוק, שקשורה במידה רבה לנקודה הקודמת של שימוש בחוק למטרת רווח, היא כניסתן של חברות מסחריות לתחום תביעות הספאם, ה"מסייעות" לצרכנים להגיש תביעות כאמור. עניין זה, בשילוב העובדה שרבות מתביעות אלו מתנהלות בבתי משפט לתביעות קטנות, בהם כידוע נאסר על ייצוג בידי עורך דין, יצר מצב ייחודי שבתי המשפט העירו כי הוא מעורר קשיים במישורים שונים. זאת, בעיקר בהקשר לפעילותה של חברה ספציפית שהפכה להיות שחקנית עיקרית בתביעות אלו.

כך, לדוגמה, נקבע כי הדבר עשוי לעלות כדי הסגת גבול מקצוע עריכת הדין, וכי העובדה שאותה חברה היא הרוח החיה והיוזמת העומדת מאחורי התביעה - חוטאת לרוח החוק ולתכלית החקיקתית העומדת מאחוריו. עוד ציינו בתי המשפט כי מעורבותה של החברה יוצרת "כשל שוק" המפר את האיזון שביקשו המחוקק ובתי המשפט לערוך, בין הרתעת חברות ועסקים מלשלוח הודעות ספאם מפרות לבין מיטוט עסקים קטנים אשר מעדו באופן נקודתי או ממוקד. במקרה אחר נקבע גם כי פעילות החברה אף פוגעת בציבור בכללותו, שכן זו הגדילה באופן משמעותי את היקף תביעות הספאם המוגשות לבתי המשפט, וכן פוגעת בלקוחות החברה עצמם, המגיעים לדיונים לעיתים קרובות מאוד לא מוכנים, ללא עריכת בירור עובדתי נדרש וללא עדים. עם זאת, באף אחד מהמקרים לא מצא בית המשפט שהחברה פעלה בחוסר תום לב אלא לכל היותר ב"להיטות יתר".

לסיכום, ניתן לראות שחוק הספאם עבר כברת דרך לא מעטה מאז נחקק, אך מספר שאלות נותרו פתוחות: האם החוק אכן השיג את מטרתו? האם ניתן לפתור את הבעיות שהוא מעורר ומה ניתן לעשות כדי לשפר את המצב? כל זאת, בכתבה הבאה בסדרה.