שורת העתירות שכבר הוגשה נגד חוק הלאום תכריח ככל הנראה את בית המשפט העליון להכריע סוף סוף בשאלת סמכותו לפסול חוק יסוד, ממנה הוא נמנע ככל יכולתו. מעבר לכך, היא תהיה גם שעת המבחן של שרת המשפטים שתבחן האם מינויי השופטים שביצעה אכן השתלמו בסופו של יום. פרשנות
חוק הלאום אושר בכנסת לפני שבועיים בדיוק, וכבר מספר ימים לאחר מכן הוגשה עתירה ראשונה לבג"ץ המבקשת לפסלו, ע"י חברי הכנסת סאלח סעד, חמד עמאר ואכרם חסון הטוענים כי החוק הופך את אוכלוסיות המיעוט במדינה ל"אזרחים סוג ב'". אתמול (ג') הצטרפה לקלחת גם מפלגת מרצ שהגישה עתירה משל עצמה נגד החוק, המתרכזת בשני סעיפים מרכזיים בחוק שלטענתה סותרים את עקרון השוויון - סעיף ההתיישבות היהודית והסעיף המבטל את מעמד השפה הערבית כשפה רשמית בישראל. אתמול פרסם גם יו"ר לשכת עורכי הדין, עו"ד אפי נוה, הודעה לפיה הוועד המרכזי של הלשכה יערוך בישיבתו הקרובה דיון באפשרות כי הלשכה תבקש להצטרף לעתירות כ"ידידת בית המשפט".
העתירות נגד חוק הלאום עשויות להיות נקודת מפנה ביחסים שבין רשויות השלטון. זו אמנם לא הפעם הראשונה בה מוגשת לבג"ץ עתירה לפסילת חוק יסוד, אולם עד עתה הוא רק "השתעשע" ברעיון אך נמנע מלעשות זאת או אפילו להכריע בשאלה האם הוא בכלל מוסמך לעשות כן, מאחר שסביר שגם השופטים מודעים לכך שיהיה מדובר ב"שבירת כלים" וברעידת אדמה חוקתית של ממש.
האפשרות התיאורטית לביקורת שיפוטית על חוק יסוד עלתה כבר בעבר וגם בפסק הדין המכונן בעניין בנק המזרחי נדונה האפשרות כי תיקון חוקתי עלול להיחשב בלתי חוקתי. עם זאת, עד עתה דובר באמירות באוויר ללא כל עניין ספציפי שעומד על הפרק. הדבר לבש צורה קונקרטית יותר לפני מספר שנים בבג"ץ בר-און, שדן בהוראת שעה שביקשה לשנות את מהותו של תקציב המדינה מתקציב חד-שנתי לדו-שנתי. באותו מקרה קבעה הנשיאה דאז ביניש כי "קיימים עקרונות יסוד העומדים בבסיס קיומנו כחברה וכמדינה אשר פגיעה בהם תעורר שאלות קשות של סמכות, ובכלל זה ספקות אם בשינוי החוקה מדובר או בכינונה של חוקה חדשה. במקרה כזה – ומוטב שלא יתרחש לעולם – יידרש בית המשפט להכריע אם חרגה הכנסת מסמכותה המכוננת ופגעה ביסודות בסיסיים של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית".
לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן
המשכו של אותו פסק דין ניתן לפני כשנה, בספטמבר 2017, אז כבר הוציא בג"ץ "התראת בטלות" להוראה וקבע כי הכנסת עשתה "שימוש לרעה" בסמכותה המכוננת כאשר תיקנה את חוק יסוד: משק המדינה שוב ושוב (ושוב) בהוראת שעה שקבעה כי התקציב יהיה דו-שנתי. בין השורות, דנו השופטים באפשרות של פסילת חוק יסוד וביתר פירוט באפשרות לאמץ למשפט הישראלי את דוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי", העוסקת בשאלה האם לבתי המשפט סמכות לבחון את החוקתיות של תיקונים לחוקה. "אין באמור ללמד כי כל תיקון קבע לחוק היסוד – בשונה מהוראת שעה – בהכרח יעמוד חוקתית", כתב המשנה לנשיאה דאז, השופט אליקים רובינשטיין. "אם ימצא בית משפט זה כי תיקון שנעשה לחוק היסוד פוגע בצורה חמורה במשטר הדמוקרטי, אין לשלול את האפשרות כי הדבר יוביל למסקנה החריגה שמדובר בתיקון חוקתי שאינו חוקתי ולכן יש לפסלו".
עוד הוסיף רובינשטיין "בעיניי דומה, כי במישור הערכי יש בישראל מקום ל"הנצחת" ערכים חוקתיים בסיסיים לדוגמה, יסודות כמו הבסיס היהודי – והדמוקרטי – של המדינה על פי הכרזת העצמאות וחוקי היסוד שלזכויות, או פגיעה בליבת זכויות האדם". מלבד רובינשטיין, גם חלק מהשופטים האחרים שבחרו להתייחס לסוגיה הסכימו כי בבוא העת יהיה מקום לדון בהחלת הדוקטרינה, בפרט כאשר על הכף תהא מונחת השמירה על גרעין אופייה היהודי והדמוקרטי של המדינה.
הנושא חזר לבית המשפט שבעה חודשים לאחר מכן, בעתירות שהוגשו נגד התיקונים לחוק-יסוד הכנסת ולחוק הכנסת, המסמיכים את הכנסת להחליט בתנאים מסוימים על הפסקת חברותו של חבר כנסת שיש במעשיו משום הסתה לגזענות או תמיכה במאבק מזוין נגד מדינת ישראל ("חוק ההדחה"). גם הפעם דנו השופטים בדוקטרינת "התיקון החוקתי הלא חוקתי", אך קבעו כי טרם בשלה העת להכריע בחוקתיותו של חוק יסוד וכי יש להמתין לעניין זה עד להשלמת מפעל החוקה בישראל. "לעת הזו", כתבה הנשיאה אסתר חיות, "ובהינתן השלב שבו מצוי מפעל החוקה הישראלי כמשימה שטרם הושלמה, ובפרט משלא נקבעו עד כה ההליכים לכינון ולתיקון של חוקי-יסוד, יש בעייתיות לא מבוטלת באימוץ דוקטרינה מקיפה הנוגעת לתיקון חוקתי שאינו חוקתי דוגמת הדוקטרינות הנוהגות במשפט המשווה". עוד סברה חיות כי אפילו אם חוק ההדחה היה נבחן על פי איזו מן הדוקטרינות הנוהגות בעולם לעניין תיקון חוקתי שאינו חוקתי, נראה כי הוא היה צולח את המבחן.
בשלב מסוים בית המשפט לא יוכל עוד לחמוק מהכרעה
יתר השופטים הסכימו עם פסק דינה של חיות, כאשר השופט סולברג ביקש גם להדגיש בדבריו את ההבחנה בין ביקורת חוקתית על חוק רגיל הסותר חוק יסוד, לבין ביקורת שיפוטית על תיקון בחוקה עצמה. לדבריו, בניגוד לביקורת חוקתית 'רגילה' העוסקת בטענות בדבר פגיעה של החוק הרגיל בזכויות חוקתיות בניגוד לדין, תיקון לחוק יסוד אינו פוגע בזכות החוקתית שבה הוא עוסק אלא מגדיר אותה מחדש. עם זאת, אין צורך ולא הצדקה לשיטתו, להמשיך ולבחון את גבולות הגזרה של דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי-חוקתי, על השאלות וההתלבטויות שהיא מעוררת.
השופט מזוז אף הוא התייחס בהרחבה לעניין זה וטען כי המגמה העולה מההערות השונות בפסיקה, כמו גם בספרות, בסוגיה זו היא כי המהלך החוקתי הישראלי מצוי בשלב בו טרם ניתן וראוי לגבש עמדה - לפחות לא עמדה מקיפה וסופית - לגבי תחולתה של הדוקטרינה במשפט הישראלי, וכי יש להמתין לעניין זה עד להשלמת מפעל החוקה בישראל. עוד הוסיף מזוז כי ככל שקיימת מגבלה בלתי-כתובה על תיקון חוקה, הרי שזו מוגבלת למצבים חריגים ביותר ויוצאי דופן של שינוי חוקתי הפוגע ב"ליבת הדמוקרטיה" ושולל את תכונות המינימום הדרושות למשטר דמוקרטי.
אם כן, בית המשפט שם למעשה כוכבית על הנושא של ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד אך ניתן לראות שכל פעם הוא לוקח צעד נוסף בעניין. מתוך הנחה ש"מפעל החוקה הישראלי" לא יסתיים בעתיד הנראה לעין (ויש שטוענים כי הוא לא יסתיים לעולם), יש לשער שבשלב מסוים לא יוכל בית המשפט לחמוק עוד מהכרעה, וחוק הלאום הוא בדיוק החוק המתאים לעשות כן בהיותו עוסק בדיוק בנושאים עליהם דיברו השופטים - גרעין אופייה היהודי והדמוקרטי של המדינה. באם אכן יבחר בית המשפט לעסוק בנושא, יהיה מדובר בנקודת "אל חזור" מבחינת יחסי בית המשפט, הכנסת והממשלה ואולי אף יקדם ביתר שאת את פסקת ההתגברות עליה דובר כה רבות.
מעבר לכך, מדובר גם שעת המבחן של שרת המשפטים, שמאז כניסתה לתפקיד הצליחה לקדם מינויי שופטים בהם תמכה. שקד לא מסתירה ומעולם לא הסתירה את העובדה שהיא "באה לשנות" את מערכת המשפט ולחזק באמצעותה את האידיאולוגיה של הימין ומהלכיה אף זכו לא אחת לתשבחות מצד ראש מפלגתה, שר החינוך נפתלי בנט, שהביע שביעות רצון מהשיפור שחל לדבריו בשופטים שמונו על ידה. בבסיס הדברים, יש לשער, עומדת הנחת היסוד לפיה השתייכותו המגזרית של שופט אכן תשפיע על הכרעותיו ושהוא בהכרח יפסוק בהתאם להשקפת עולמו וימנע מהתערבות בחקיקת הכנסת והחלטות הממשלה. העתירות נגד חוק הלאום, כך יש לשער, יבחנו האם המינויים הללו אכן "השתלמו" בסופו של יום ויביאו לתוצאות הרצויות מבחינת הכנסת והממשלה.
