תקדים: בית הדין הארצי לעבודה פסק בהרכב מורחב בשאלת מעמדו של התשר המשולם למלצרים בענף המסעדנות. בפסק הדין, שהוא גם פסק דינו האחרון של הנשיא יגאל פליטמן, נקבע כי החל מה-1 בינואר 2019 ייכנס לתוקפו הסדר לפיו כל הכנסה של המלצר מתשר תיחשב כהכנסת עבודה שלו מאת מעסיקו
הרכב של חמישה שופטים ושני נציגי ציבור של בית הדין הארצי לעבודה פסק בסוגיית מעמדו של התשר המשולם למלצרים בענף המסעדנות. מדובר בשאלה הרלוונטית לכ-200 אלף עובדים בענף, לאלפי מסעדות ובתי קפה בכל רחבי הארץ והיא בעלת השלכות רוחב על משפט העבודה, דיני ביטוח לאומי ודיני המס. חרף האמור, לא זכתה הסוגיה להסדרה מצד המחוקק. בית הדין, בראשית הנשיא הפורש יגאל פליטמן שזהו פסק דינו האחרון, הפכו את ההלכה הקיימת וקבעו כי החל מה-1 בינואר 2019 יחול הסדר חדש לפיו כספי התשר ייחשבו כהכנסת המסעדה, וכל הכנסה של המלצר מתשר צריכה להיחשב כהכנסת עבודה שלו מאת מעסיקו. זאת, גם אם התשר שולם ישירות למלצר; גם אם הוא לא עבר דרך הקופה; גם אם שולם באמצעי תשלום נפרד מזה שבאמצעותו שולמה הארוחה; וגם אם הוא לא נרשם בספרי המסעדה או ביומן השירות. הנשיא פליטמן: "חוסר מעש המחוקק במשך כחמש שנים לשינוי הדין הבעייתי הקיים, והמציאות שחייבה אותנו ליתן מענה ראוי לתביעות התשר הרבות, חייבונו, להסדיר סוגיה זו מכוח סמכותנו הכללית במקרים המתאימים ביצירת משפט מקובל – common law".
בשני הערעורים עלתה שאלה זהה בדבר מעמדו של התשר המשולם למלצרים בענף המסעדנות: במסגרת ההליך האחד נדונה החלטת המוסד לביטוח לאומי, שלא לכלול בחישוב דמי האבטלה ששולמו למלצר סכומי תשר שקיבל במסעדה בה עבד. במסגרת ההליך האחר נבחנה השאלה האם יש לכלול בשכרו של מלצר את כספי התשר ששולמו לו במזומן במסעדה בה עבד, וכפועל יוצא האם מעסיקיו קיימו חובתם לתשלום שכרו לפי חוק שכר מינימום. מדובר בסוגיה הרלבנטית לכ-200,000 עובדי ענף המסעדנות ולאלפי מסעדות ובתי קפה בכל רחבי הארץ ולכן הוחלט לקיים את הדיונים במותב מורחב של חמישה שופטים ושני נציגי ציבור ולצרף להליכים את היועץ המשפטי לממשלה, איגוד המסעדות וכן את ההסתדרות, המייצגת את עובדי ענף המסעדנות.
לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן
לדברי הנשיא פליטמן, מוסד התשר, הרווח שנים רבות במציאות הישראלית, טרם הוסדר בחקיקה חרף קריאות חוזרות ונשנות למחוקק לפעול להסדרתו וחרף העובדה שמדובר בשאלה שלה השלכות על משפט העבודה, דיני ביטוח לאומי ודיני המס. במצב זה, כללי התייחסות לתשר נקבעו בפסיקה. בין היתר קבע בית המשפט העליון בשנות התשעים את "מבחן הוולונטריות", בו אִבחן בהקשר של דיני המס וחובת הרישום, בין דמי שירות שהסועד נדרש לשלם, שאז הם מהווים הכנסה של המסעדה וחייבים ברישום, לבין דמי שירות שהסועד משלם באופן וולונטרי, שאז יש לראותם כהכנסה של המלצר והמסעדה אינה חייבת ברישומם. לצדו של "מבחן הוולונטריות" נקבע "מבחן אמצעי התשלום", לפיו אם ניתן להפריד בין אמצעי התשלום עבור הארוחה לבין סכום התשר, אזי התשר מהווה הכנסה של המלצר ואינו חייב ברישום.
מלבד זאת, קבע בית הדין הארצי בפרשת מלכה כי תשר ששולם ישירות למלצר ולא עבר בקופת המסעדה, אינו מהווה שכר לעניין חוק שכר מינימום. זאת, בהתאם למבחן שכונה "מבחן הרישום בספרים". שאלת מעמד התשר שבה ועלתה בהקשר של דיני הביטוח הלאומי בפרשת אסתר כהן, שם נקבע כי הכנסה מתשרים ראויה להיחשב לשכר עבודה לצורך חישוב קצבת תלויים. בהמשך נערך דיון נוסף בהרכב מורחב של בג"ץ, שם אושררה הקביעה לפיה דמי תשר ששולמו למלצר במסעדה יחושבו כהכנסה לצורך חישוב קצבת תלויים.
בפסק הדין הנוכחי, בחן בית הדין מחדש את המבחנים השונים שנקבעו בפסיקה לסיווג התשר. אשר ל"מבחן הוולונטריות", נקבע כי זה אינו תואם את המציאות כהווייתה, לפיה בעלי המסעדה קובעים את אופן ההתייחסות לתשר במסגרת הסדר כלל-מערכתי בעִסקם. במסגרת זו התשר משולם כשכר עבודה למלצר תמורת עבודתו, כאשר שיעור התשר נע לרוב בין 10% ל-15% ממחיר הארוחה. התשר ניתן על ידי הלקוח עבור כל שרשרת השירות, החל מטיב האוכל ואופן הגשתו, וכלה באווירת המסעדה ואופייה. לשרשרת השירות חוליות רבות, ואין מדובר בהכרח במלצר יחיד המשרת סועד מסוים מאל"ף עד ת"ו; אלא לרוב כוללת שרשרת השירות, נוסף על מלצרים, גם ברמנים, עובדי מטבח ונותני שירות אחרים. על פי ההסדר השכיח, התשר נחלק בין עובדי השירות באופן כזה או אחר, כמסוכם בין כל אחד מהם לבעל העסק. לדברי הנשיא, מציאות רבת שנים זו משמעה כי מתן התשר היה לנוהג מושרש היטב העולה כמעט כדי נורמה משפטית בת-תוקף, שלפיה משולם התשר למסעדה על ידי הלקוח מתוך תחושת מחויבות ולא כמחווה רצונית, ומחולק על ידי בעל המסעדה בין נותני השירות ללקוח, כשכר עבודה עבור עבודתם הרגילה.
על כן, נקבע כי אי קבלת "מבחן הוולונטריות" כאמור מחייב סיווג התשר כהכנסת עבודה של עובדי שרשרת השירות מאת המעסיק, הן לעניין משפט העבודה והן לעניין דיני הביטוח הלאומי. בהתאם, כספי התשר בענף המסעדנות צריכים להיחשב כהכנסת המסעדה, וכל הכנסה של המלצר מתשר צריכה להיחשב כהכנסת עבודה שלו מאת מעסיקו. זאת, גם אם התשר שולם ישירות למלצר; גם אם הוא לא עבר דרך הקופה; גם אם שולם באמצעי תשלום נפרד מזה שבאמצעותו שולמה הארוחה; וגם אם הוא לא נרשם בספרי המסעדה או ביומן השירות.
אשר לקביעות הנגזרות מהקביעה העקרונית לעיל, צוין כי נוכח המצג כלפי הלקוחות, לפיו כספי התשר מיועדים לתשלום שכר לעובדי שרשרת השירות, הרי שבהעדר התניה מפורשת אחרת ברירת המחדל היא שהמעסיק רשאי להשתמש בכספי התשר אך ורק לשם תשלום שכר עבודה לעובדי שרשרת השירות ולא תשלומי חובה, הפרשות לפנסיה או זכויות סוציאליות אחרות. תשלומים אלה, שהמעסיק חב בתשלומם, עליו לשלמם בגין מלוא השכר המשולם לעובד, לרבות כספי התשר והם צריכים למצוא ביטויים ברישומים, כנדרש ממנו על פי חוק הגנת השכר. עם זאת נקבע כי אין באמור משום קביעה שהמעסיק אינו רשאי להגיע להסכמה עם עובדי שרשרת השירות בעִסקו בדבר התניה החורגת מברירת המחדל האמורה למשל תניה חורגת הקובעת כי הוא רשאי להשתמש בכספי התשר, העולים על שכר המינימום או על שכר בשיעור גבוה יותר שסוכם עליו, לתשלום תשלומי החובה החלים עליו.
עוד נקבע כי בין אם על פי ברירת המחדל ובין אם על פי התניה חורגת, לא ישולם לעובד שכר פחוּת משכר המינימום או משכר בשיעור גבוה יותר שסוכם עליו, לפי הגבוה. בנוסף, משכר העובד ינוכו כל תשלומי החובה שיש לנכות משכר עבודה, אולם אי תשלום דמי ביטוח לאומי בגין כספי התשר לא ייחשב כאי תשלום מצד עובד שרשרת השירות, משום שלא הוא חייב בתשלומם למוסד. לפיכך, גם לא יהיה מקום לשלילת גמלתו או הפחתת שיעורה ובקרות מקרה המזכה בתשלום גמלה מחליפת הכנסה, יחשב המוסד אותה הכנסה על פי שכרו האמיתי והמלא, של עובד שרשרת השירות, לרבות כספי התשר. לבסוף, אם לא שולמו דמי ביטוח בגין התשר, יהיה מקום לשקול אם המוסד רשאי לחזור אל המעסיק בתביעת שיפוי ובאילו תנאים.
לדברי פליטמן, הסדר סוגיה זו נותן מענה הולם, שלם, ומאוזן לבעייתיות ההלכה הקודמת, ככל שמדובר בענייני משפט העבודה והביטוח הלאומי, והוא מבטיח כי "הקוביות השונות יסתדרו זו לצד זו ויקבלו קובייה-קובייה את מקומה המתאים".
עוד הוסיף פליטמן כי בית הדין ער לכך שפסיקתו משנה את ההלכה הקיימת, לרבות זו שנפסקה שלא על ידיו, אלא שחוסר מעש המחוקק במשך כחמש שנים לשינוי הדין הבעייתי הקיים, והמציאות שחייבה ליתן מענה ראוי לתביעות התשר הרבות, חייבו את בית הדין להסדיר סוגיה זו מכוח סמכותו הכללית במקרים המתאימים ביצירת משפט מקובל. עוד הוסיף הנשיא כי "אנו ערים לכך שייתכן כי בעקבות פסיקתנו זו יתחוללו שינויים כאלה ואחרים בענף המסעדנות, ואולי בתחומים משיקים נוספים, שחלקם יובילו, אולי, לפגיעה כלכלית מסוימת בציבור זה או אחר. אולם, ראשית, יש להניח שבחלוף תקופה מסוימת יתאזנו הדברים, ושנית ועיקר – זהו מהלך עניינים טבעי ורגיל בעקבות פסיקה חדשה המסדירה באופן מאוזן ולשם תכלית ראויה נושא מסוים שהתנהל משך שנים רבות באופן בלתי תקין".
לבסוף הוסיף פליטמן כי ההסדר החדש דורש היערכות מצד גורמים רבים, לרבות כמובן המעסיקים בענף המסעדנות. לפיכך, ומאחר שההסדר חל גם על תשלום דמי הביטוח הלאומי, שלגביהם נערכת התחשבנות שנתית בכל שנת מס, ועל מנת ליתן למחוקק שהות להסדיר את הנושא בדרך אחרת – נקבע כי ההסדר החדש ייכנס לתוקפו ב-1.1.2019, למעט ביחס לשני ההליכים מושא הערעורים שלגביהם הוא יחול מיידית.
ההסתדרות יוצגה בהליך ע"י עו"ד ארנה לין, עו"ד אסנת לונגמן ועו"ד יעל סטמטי. בשם איגוד המסעדות בישראל: עו"ד רני שוורץ. בשם היועץ המשפטי לממשלה: עו"ד יאנה סימקין.
עו"ד רני שורץ, ממשרד ירון אלדר פלר שורץ ושות', המייצג את איגוד המסעדות, מסר בתגובה לפסק הדין: "החלטת ביה"ד חזרה וקבעה כי הטיפ מהווה שכר עבודה של המלצר, ובאופן תקדימי קבעה היום כי הטיפ הוא שכר עבודה של כלל מערך השירות במסעדה. כמו כן, ההחלטה קובעת כי יש לשלם את הזכויות הסוציאליות של העובדים על כלל שכרם, וניתן להשתמש בטיפ לטובת תשלום זכויותיו הסוציאליות של העובד. בית הדין לא דן בסוגיות המיסויות הנובעות מהחלטתו התקדימית. אנו מקווים שרשות המסים לא תעמיד דרישה לתשלום מס בגין ההכנסות הללו של העובדים מהטיפ, שהם "צבועות" על פי פסק הדין למערך השירות והמעסיק אינו יכול לעשות שימוש בטיפ לכל מטרה אחרת. איגוד המסעדות שמח על הניסיון להסדיר את נושא זכויות הסוציאליות של עובדיו ואנחנו מקווים שהמהלך הכולל לא יהיה כזה שיגרום נזק למלצרים ויאפשר למעסיקים לעבוד ע"פ מודל כלכלי סביר. איגוד המסעדות פעל במשך השנים בסוגיית הטיפ מתוך כוונה לאפשר למלצרים להשתכר שכר גבוה ככל האפשר. אנחנו מקווים שהפסיקה מהיום של ביה"ד הארצי לעבודה לא תביא לפגיעה בשכרם. בימים הקרובים נלמד את משמעויות פסק הדין ובמידה שנמצא שיש בו כדי לפגוע בשכרם של המלצרים ייבחן האיגוד הגשת בג"צ על פסק הדין של בית הדין הארצי".
ע"ע 28480-02-16
