שלח לחבר
דף הבית > חדשות משפטיות > הוכחה חותכת: האם לגיטימי להקליט ראיון עבודה כדי להוכיח אפליה?

חדשות

הוכחה חותכת: האם לגיטימי להקליט ראיון עבודה כדי להוכיח אפליה?
הוכחה חותכת: האם לגיטימי להקליט ראיון עבודה כדי להוכיח אפליה?
26/09/2017, עו"ד הדר פלד-טל

האפשרות להקליט כל שיחה טעונה בין עובד למעסיק באמצעות הטלפון הקלה מאוד על הוכחת טענת אפליה וסיפקה את "האקדח המעשן" לבית הדין לעבודה, אך עוררה מנגד ספקות ביחס למניעיו ותום ליבו של המקליט, שעלו לו לא אחת בדחיית התביעה

העיסוק בדיני עבודה מזמן לידינו לא פעם סיטואציות עובדתיות מורכבות אשר בימים עברו, עוד לפני כניסת הטלפונים החכמים לחיינו, נהוג היה לכנותן "מילה כנגד מילה". בסיטואציות כאלו, הראיות החפציות החיצוניות המוצגות בפני השופט הן דלות, או שהן לא קיימות כלל, ובפני השופט ניצבות שתי גרסאות הפוכות, אשר אין לאף אחת מהן עליונות ראייתית על רעותה.

לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן

בעבר, על מנת להכריע בסיטואציה של "מילה כנגד מילה" היה נעזר השופט היושב לדין בכלים העומדים לרשותו כגון היגיון פנימי, שכל ישר, סבירות, רצף כרונולוגי, אותנטיות, היעדר סתירות, מניע מתקבל על הדעת, ומידע קודם על התנהלות הצדדים. ייתכן שהיו בפניו ראיות נסיבתיות שיכלו להצביע על סבירותה ועל עדיפותה של גרסה אחת על פני האחרת, וייתכן שבמבחן החקירה הנגדית ניתן היה לחלץ מפיהם של העדים אינפורמציה או הודאה שהייתה מטה את כף המאזניים אל עבר אחת מן הגרסאות. לעיתים נאלצים בתי הדין לבזבז זמן שיפוטי יקר של ניהול משפט, של חקירות עדים, סיכומים וכתיבת פסק דין, בכדי להגיע להכרעה (שעשויה לעיתים להתברר בערכאות גבוהות יותר כלא מוצדקת או לא נכונה) בשאלה למי הם צריכים להאמין – לעובד הטוען שקופח או למעסיק הטוען שלא היו דברים מעולם.

אחת הטענות הסבוכות והמורכבות ביותר להוכחה בדיני העבודה היא טענת האפליה, אותה קל לטעון אך קשה להוכיח. ואם אפליה בעבודה קשה היא להוכחה, אזי אפליה בעת קבלה לעבודה – קשה הוכחתה שבעתיים.

בשנים האחרונות, עם ההתקדמות הטכנולוגית המואצת וכניסת הטלפונים החכמים לחיינו, החיים של כולנו הופכים למתועדים, שכן אנו נוטים לתקשר איש עם רעהו בתקשורת כתובה וגם מקפידים להקליט את השיחות הטלפוניות בזכות אפליקציות "מקליטות שיחות" שקיימות במכשירים החכמים של כולנו. בזכות אותה התקדמות טכנולוגית מואצת, נכנס לעולם דיני העבודה אמצעי חדשני אשר יש שיכנו אותו שובר שוויון, ויש שיכנו אותו שנוי במחלוקת – מכשיר ההקלטה. בנסיבות שבהן הקלטה שכזו עשויה לשמש "אקדח מעשן" – היינו ראייה מהותית אשר תשפיע על גורל המשפט, הרי שנוכחותו של מכשיר ההקלטה בחדר הישיבות, ובמיוחד בעת פגישה טעונה בין העובד למעסיק, מעלה מיד שאלות רבות – חלקן טכניות, חלקן משפטיות, וחלקן שאלות של מוסר ואתיקה.

תומכי אמצעי ההקלטה טוענים כי הכנסתו של מכשיר הקלטה לחדר הישיבות במקום העבודה היא מעשה דרוש ולגיטימי שיש בו כדי לשרת באופן הוגן את האינטרסים של שני הצדדים, לשמר את השקיפות וההגינות המקסימלית ולייעל גם את מהלך הדיון בבית הדין. המתנגדים לכך טוענים שהוא מחבל ביחסי עבודה תקינים, מחריף את השיח, גורם לאנשים להקצין עמדות, להימנע מאמירת אמת בידיעה שדבריהם מוקלטים ואף להחמיר ולהקצין סיטואציות שביום אחר אולי היה ניתן לפתור אותן בלחיצת יד.

מניעיו של הצד המקליט ייבחנו

בפסיקה הותוו שלושה מבחנים ראייתיים לצורך קבילותה של הקלטה. על פי דיני הראיות, הקלטה היא ראיה בכתב ותהא קבילה כראיה בבית משפט אם תעמוד בשלושה מבחנים: המבחן הטכני, המבחן המהותי והמבחן הפורמלי. המבחן הטכני בודק את מהימנות ואמינות ההקלטה, קרי, האם ההקלטה אמינה ומשקפת נאמנה את אשר התרחש במציאות בעת השיחה והאם לא נעשתה התערבות חיצונית ופסולה בהקלטה. כמו כן על מגיש הראיה להוכיח את תקינות מכשיר ההקלטה ומיומנות המקליט ולברר שלא נעשו בהקלטה שינויים בצורת הוספות או השמטות וניתן לזהות את המוקלטים בשיחה.

המבחן השני הוא המבחן המהותי, הבודק אם נתמלאו תנאי קבילותו של התוכן המוקלט והמבחן השלישי הוא המבחן הפורמלי, קרי, בחינה אם עומדת ההקלטה בתנאי הקבילות של חוק האזנת סתר וחוק הגנת הפרטיות (ראה ס"ע (ת"א) 11-02-27042 הדס פישקין נ' הומטק שירותי כח אדם בע"מ).

בהנחה שההקלטה צולחת את שלושת המבחנים הנ"ל ואין מניעה טכנית, מהותית או פורמאלית להציג אותה כראייה, בית הדין יהיה רשאי להסתמך על הנאמר בהקלטה על מנת להכריע בין הגרסאות, ובמקרים רבים ההקלטה תהיה זו שתכריע את הכף לכאן או לכאן.

למרות זאת, ישנם שופטים שלא יסתפקו רק בבחינת תוכן ההקלטה כמקיים את "חזות הכול", אלא ייבחנו גם את מניעיו של הצד המקליט, לרוב יהיה זה העובד – האם הוא פעל בתום לב ומתוך רצון כנה להגן על אינטרס אישי לגיטימי שלו, או שהוא פעל בתחבולה, ברמייה, ומתוך ניסיון לנווט את השיחה ולהוליך את בן שיחו לאמירת דברים שישרתו אותו באופן מוטה בעת הגשת תביעה על אפליה.

בתי הדין לעבודה אינם תמימי דעים בנוגע לסוגיית ההקלטות ונמצאו פסיקות לכאן ולכאן. בפסק הדין בעניין פישקין נ' הומטק שאוזכר לעיל, קבע בית הדין לעבודה בתל אביב כי ההקלטה לא הייתה קבילה משום  שמכשיר ההקלטה המקורי לא היה תקין, ההקלטה לא הייתה שלמה אלא הוקלטו רק חלקים מהשיחה. עוד נקבע שהתובעת כלל לא ביקשה להתקבל לעבודה אצל הנתבעת אלא כל מטרתה הייתה לנסות ולקבל כספים דרך הגשת התביעה לבית הדין לעבודה. אף שבהקלטה שהוצגה לבית הדין נשמעה הנתבעת אומרת לתובעת "אם יהיה לי משהו אחר רלוונטי, שמתאים לנשים בהריון, אז אצור איתך קשר" ובהמשך, במענה לשאלת התובעת האם יש מעבידים הלוקחים אישה בהריון נענתה בכנות "אז זהו, לצערי בדרך כלל לא לוקחים", למרות הדברים המהדהדים האלה, תביעתה נדחתה.

בערעור שהוגש על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה (ע"ע 8230-11-13), הוגשה עמדתה של נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה, לפיה חסימת האפשרות בפני העובד להקליט את המעסיק או את המעסיק הפוטנציאלי המפלה, בכפוף להוראות החוק, תגרום לפגיעה קשה באינטרס הציבורי של מיגור ההפליה והנגשת מערכת המשפט בפני הטוענים להפליה, על עילותיה השונות המעוגנות בחוק השוויון. זאת, שכן בהיעדר הקלטה, קשה מאד עד כמעט בלתי אפשרי להוכיח קיומה של הפליה, אולם כאשר אישה מקליטה היא מיד מואשמת בחוסר תום לב. פרשנות כזו של המשפט לא מאפשרת למשתייכים לקבוצות מופלות להתגונן במקרים של הפליה, ולכן אין לקבלה.

בית הדין הארצי הפך את קביעת בית הדין האזורי וקבע כי "אין בהקלטת השיחות כשלעצמה ותיעוד האירועים או הגשת תביעות נוספות כדי ללמד על חוסר תום לב; הוא הדין באשר לחיפוש עבודה הדורשת כישורים נמוכים יותר מכישורי המועמד/ת; הוא הדין באשר לחיפוש עבודה בתקופה בה המועמד זכאי/ת לדמי אבטלה; כמו כן אין בעצם ההודעה של המועמדת שהיא בהריון כדי ללמד על חוסר תום לב; כמו כן, אין בהצטבר הדברים כדי ללמד על חוסר תום לב וכל מקרה צריך להיבחן בנסיבותיו".

"גילתה דרך קלה להתעשר"

בניגוד גמור למקרה של פישקין, ביולי 2013 ניתן פסק דין אחר של בית הדין האזורי בתל אביב, בעניין ס"ע (ת"א) 29660-09-10‏‏ חן סבג נ' עיריית בני ברק על ידי מותב בראשות השופט אורן שגב. גם שם נדרש בית הדין לשאלת תום ליבה של המועמדת שהקליטה את המעסיק, משטענו הנתבעות כי התובעת "גילתה דרך קלה להתעשר, מבלי לעבוד בפועל, ועברה, בשיטתיות, ממעסיק פוטנציאלי אחד לאחר, בעשותה שימוש בטכניקת הקלטה, בחוסר תום לב מובהק, בעודה מכניסה מילים לפיו של המוקלט בלא יודעין".

בית הדין לעבודה מתח ביקורת חריפה על הנתבעות באומרו כי "מדובר בקו הגנה בלתי ראוי, שלווה בהכפשות גסות ומקוממות כלפי התובעת ודומה כי היוצרות התהפכו – המעוול שם עצמו כקורבן" (סע' 51 לפסק הדין).

ביקורת דומה השמיע בית הדין האזורי בעניין אחר, של סע"ש (ת"א) 40058-09-13‏‏ לינוי דבח נ' עוף והודו ברקת-חנות המפעל בע"מ. בשני המקרים, של פישקין ושל סבג, היה מדובר בנשים שהן בעלות תארים אקדמיים, שעבדו לפני כן במקצועות בהן רכשו השכלה אקדמית; בהיותן בהיריון מתקדם, ניסו שתיהן להתקבל לעבודה כקופאיות, דהיינו בעבודה שהכישורים הדרושים לה הם נמוכים ונחותים בהרבה מן ההכשרה המקצועית והידע האקדמי הגבוה שהיה לשתיהן. בית הדין הארצי הוא זה אשר הכריע בערעור שהוגש על עניינה של פישקין וקבע את ההלכה לפיה אין בהקלטת השיחות לכשעצמה משום חוסר תום לב.

לאחרונה, ניתנו שני פסקי דין נוספים על ידי בית הדין האזורי בתל אביב, העוסקים באפליה בקבלה לעבודה. האחד הוא המקרה של תומר שחל, סטודנט שניסה להתקבל לעבודה כמלצר במסעדה, ונדחה לאחר שנאמר לו כי מלצרות היא לנשים בלבד (ס"ע (ת"א) 1783-11-14‏ תומר שחל נ' ג.ח אורבן קיטשן). המקרה השני נוגע לעורכת דין בעלת משרד עצמאי שניסתה להתקבל לעבודת לילה במאפיה ונאמר לה שהעבודה היא לגברים בלבד (ד"מ (ת"א) 16079-02-16‏ ‏טובה זרחיה-רוזן נ' כל דגן).

בשני המקרים הציג/ה התובע/ת הקלטה חד משמעית המתעדת את האפליה בקבלה לעבודה: "מלצרות זו לא אופצייה לגברים", כך נאמר לתומר שחל; "זה לא מיועד לנשים, זה קשה מדי, השעות ארוכות מדי, זה בלילה, לא מיועד לנשים", כך נאמר לזרחיה-רוזן.

בשני המקרים, תוצאות פסק הדין האזורי העידו שבתי הדין לעבודה לא ממהרים לקבל את האפלייה כפשוטה, אלא הם בוחנים גם את תום ליבו או חוסר תום ליבו של המקליט. במקרה של שחל, בפסק הדין תוארה מודעה סקסיסטית ומשפילה שפורסמה על ידי הנתבעת, בנוסח הבא: "אורבן קיטשן מחפש את המארחת הראשונה שלו עם מקסימום יופי ומינימום אופי. הדרישות לתפקיד: 5 יח' מתמטיקה ומעלה, ניסיון בהרמת צ'ייסרים למרחק, שיזוף שלא מבייש את Danit Greenberg והכי חשוב חיוך כובש שמייצג אותנו בכבוד. פרטים אצלי. שיהיה לנו יום קסום". למרות האפלייה הבוטה, בית הדין ראה לנכון לפסוק לתובע סך זעום של 1,000 שקל בלבד, לאחר שהטיל ספק ביושרו ובתום ליבו של הסטודנט, שביקש להתקבל לעבודה כמלצר, לאחר שמצא כי זו הייתה הפעם השנייה שהגיש תביעה כנגד מסעדה שלא קיבלה אותו לעבודה.

במקרה של זרחיה-רוזן, בית הדין דחה את התביעה כליל תוך שקבע כי "המוטיבציה האמתית שהביאה את התובעת לפנות לנתבעת בעקבות מודעת הדרושים היא ניסיון חסר תום לב לבסס עילת תביעה מכוח החוק ולזכות בהתאם בפיצוי כספי ללא כוונה אמיתית להתקבל לעבודה, והכל תוך ניצול לרעה של הוראות החוק ורק לצורך קבלת פיצוי שלא כדין". באותו מקרה בית הדין פסק כי התפקיד שאליו ניסתה התובעת להתקבל הינו תפקיד של ליש בצקים, במסגרתו יש להזין באופן ידני את מכונת הלישה בבצק רב (כ- 200 ק"ג בצק בכל 20 דקות), פעולה הדורשת כוח ומאמץ מרובים, וכי הבחירה בגבר לתפקיד זה ולא באשה היא אבחנה מותרת ולא אפלייה. יוער כי הדבר הזה כלל לא נאמר לתובעת בעת פנייתה ובפועל כלל לא נבחנו יכולותיה לבצע את התפקיד; למרות זאת, בית הדין קיבל את עמדת המעסיק וקבע כי התובעת לא עשתה כל ניסיון ולו הקל ביותר לטעון כי היא כשירה לעבודה, לא במהלך שיחתה עם מנהל הנתבעת אותה מיהרה לסיים ולא בדיעבד במכתב הדרישה, בכתב התביעה או במהלך הדיון המשפטי.

היאבקו באפליה, לא בהקלטות

כמי שעוסקת שנים רבות באפליה בעבודה בכלל, ובדגש על אפליית נשים בעבודה, הח"מ שותפה לעמדה שאפליה היא קשה ביותר להוכחה וכי במציאות של ימינו, אין לנו כלי ראייתי יעיל ומדויק יותר להוכחתה של אפליה מאשר מכשיר ההקלטה. כשהמעסיק אומר למועמד/ת לעבודה "מינך אינו מתאים לי" או שאומר לעובדת "היריונך אינו מתאים לי" ומסרב לקבל עובד/ת לעבודה תוך אפליה ברורה, והאימרה הזו (או כל אימרה סטראוטיפית אחרת) מוקלטת ומתועדת – רק זה לבדו יכול לנצח את התיק ולעשות את כל ההבדל בין קבלת התביעה לדחייתה. שאלת תום הלב של העובד אשר הקליט אינה צריכה להיזקף כנגדו ולכל היותר היא צריכה להיבחן בדיוק באותה מידה ששאלת תום ליבו של המעסיק צריכה להיבחן מתוך עצמה. ממילא, האיזון הנכון והמתאים בין שתי העמדות המנוגדות צריך לקחת בחשבון שעמדת המוצא של העובד המופלה נחותה ונמוכה יותר מעמדת המוצא של המעסיק המפלה.

לכן, אין לנעול את שערי בית הדין לעבודה מפניו של מי שאוחז בהקלטה "מפלילה", על ידי בחינת תום ליבו והעלאת ספקות לגבי מניעיו וטעמיו לעצם ביצוע ההקלטה. וגם אם בוחנים את תום ליבו של הצד המקליט, הרי שבאותה מידה יש לבחון את תום ליבו ואת יחסו המפלה של המעסיק ומידת האפליה העולה מן ההקלטה; ככל שהיחס בוטה ומשפיל יותר, כך גם גובה הפיצוי צריך להיות גבוה יותר.

אם יבואו המרננים ויטענו שהקלטת השיח בין העובד למעסיק בחדר הישיבות, או בריאיון הקבלה לעבודה, הם מעשה לא מוסרי שלא יעשה ביחסי עבודה, שכן עצם השימוש במכשיר ההקלטה הינו "כלי נשק" שנועד להשיג הישגים עתידיים בבית המשפט, הרי שלגישת הח"מ, נכון להיום – זהו הכלי היעיל ביותר והטוב ביותר להוכחת אפליה. כל עוד האפליה בכלל, ואפליה נגד נשים בפרט, היא תופעה חברתית שממשיכה להתקיים והמשפט הישראלי ממשיך להיאבק בה וממשיך להידרש לה בבתי הדין לעבודה, על בית הדין לעבודה להציב בפניו כל ראייה אפשרית ולבחון את קבילותה ואת משקלה מתוך עצמה, מבלי להתייחס לעצם ביצוע ההקלטה כמרכיב בהחלטה.

עו"ד הדר פלד טל היא בעלת משרד עורכי דין העוסק בדיני עבודה, בדגש על זכויות נשים ואפליית נשים במקום העבודה.

לקריאה נוספת, ראו:

מדוע ניסתה עורכת דין בעלת משרד עצמאי להתקבל לעבודה במשמרת לילה במאפיה?

"מלצרות זה לבנות"? כך זכה מלצר שהופלה בקבלה לעבודה ב-1000 שקל בלבד

בנוסף אולי יעניין אותך
הרשמה לניוזלטר
באפשרותכם להירשם לניוזלטר תקדין ולהתעדכן באופן יומי בחדשות המשפטיות החמות ביותר, בתקצירי פסקי הדין החשובים ביותר שניתנו לאחרונה, בעידכוני החקיקה ובעוד מידע חשוב. כל שעליכם לעשות הוא להקליד את כתובת הדוא"ל שלכם ותקבלו את הניוזלטר לתיבת הדואר שלכם.
הרשם עכשיו
תקדין
תקדין בטוויטר
/HashavimCmsFiles/images/banners/300x300-baner-commit.png
עורכי דין/בעלי מקצוע עוד
152 | S:150