בשנים האחרונות אנו עדים להתקדמות מבני דיני החברות בישראל רגולציה רלוונטית לצד הסרת חסמים. אלא שנראה שבתחום אחד מדינת ישראל עוד לא ב"חוד החנית" – תחום הבראת החברות במקום פירוקם ואיבוד הנכסים לעיתים רק בגלל ניהול כושל. מצב שמוביל לפגיעה כלכלית קשה בכל המשק הישראלי – אז מתי יהיה כאן Chapter 11?
כדבר שבשגרה במקרה שחברה נכנסת לקשיים ומעוניינת להגיע להסדר עם נושיה השונים היא פועלת להגשת בקשה להקפאת הליכים.
בהתאם לסעיף 38 (3) לתקנות החברות (בקשה לפשרה או הסדר) תשס"ב -2002, (להלן: "התקנות") בבקשה לפשרה או הסדר שמטרתה הבראת החברה, על החברה המבקשת מבית המשפט הקפאת הליכים לצרף לבקשה תוכנית הבראה מפורטת ובה על החברה לפרט מהי הדרך המוצעת להבראת החברה, מהן הדרכים לביצועה לרבות מקורות המימון, תזרם המזומנים הצפוי, עלות המימון ועוד.
סעיף 41 לתקנות קובע כדלקמן: בקשה להקפאת הליכים המוגשת לבית המשפט תאומת בתצהיר ותצורף אליה, בכפוף לתקנה 42 בקשה לפשרה או הסדר להבראת החברה והמסמכים המצורפים לה, כמפורט בתקנות 7 ו-38. מהו אותו סעיף 42 ומהי מטרתו? סעיף 42 (א) קובע כדלקמן:
"בית המשפט רשאי, אם שוכנע כי יהיה בכך כדי לסייע לגיבושה או לאישורה של תוכנית שמטרתה הבראת החברה לדחות את המועד להגשת תוכנית ההבראה כמשמעותה בתקנה 38 (3) לתקופה שלא תעלה על 30 ימים ממועד הגשת הבקשה להקפאת הליכים ולדחות את המועד האמור לתקופות נוספות שלא יעלו על 30 ימים כל אחת ובלבד שתוכנית ההבראה תוגש לא יאוחר מ-120 יום לפני תום המועד שנקבע לסיום הקפאת הליכים בחוק".
הבסיס לסעיף זה הינו ככל הנראה הרצון של המחוקק להסתמך על המודל של המודל האמריקאי להבראת חברות הידוע כ "צ'פטר 11" במסגרת צ'פטר 11 חברה המבקשת מבית המשפט הקפאת הליכים כנגדה אינה נדרשת לצרף לבקשתה הסדר הבראה כולל לפעילותה והסדר כזה יכול להיות מוגש על ידי החברה תוך 120 יום ורק מידה ולא מוגשת בסדר כזה בתוך 120 יום הרי שהנושים שברובה במקרים הינם הבנקים יכולים לבקש את פירוקה של החברה.
ההכרח להגיש הסדר הבראה כולל לבית המשפט בד בבד עם הגשת הבקשה להקפאת הליכים הינו בעייתי מכמה סיבות.
א. בהתאם לחוק החברה נדרשת לציין בתוכנית ההבראה מהם מקורות המימון של תוכנית ההבראה. כיצד יכולה החברה לציין מהם מקורות המימון של התוכנית ללא אישור של הבנקים לתוכנית ההבראה? כיצד היא יכולה לספק נתונים כאלו מבלי שקיבלה הסכמה מהגורמים שאמורים בד"כ לממן את התוכנית?
ב. רווח והפסד צפויים. כיצד החברה יכולה לנקוב בנתונים הללו ללא שגיבשה הסכמות קודם לכן עם הספקים של החברה? מבלי שבדקה את נכונותם להמשיך לעבודה עימה בתקופת הקפאת ההליכים?
ג. כך גם כל שאר ההערכות והנתונים השונים הנדרשים לצורך תוכנית הבראה מסודרת תלויים בגורמים נוספים מלבד החברה.
זו, ככל הנראה הסיבה בשלה המחוקק האמריקאי קצב פרק זמן של 120 יום במסגרתו החברה תהיה מוגנת מנקיטת הליכים כנגדה ותוכל לנהל מו"מ מושכל ורציני עם כל הגורמים הנוגעים בדבר על מנת לגבש ביחד תוכנית הבראה המוסכמת על הבנקים, הספקים ושאר הגורמים הרלוונטיים.
המחוקק הישראלי שהיה מודע לעניין ניסה לתת מענה לבעיה, הסמיך את בית המשפט לתת לחברה הארכה בת 30 יום להגשת תוכנית הבראה, והארכות נוספות בנות 30 יום במידת הנדרש.
נשאלת השאלה האם העובדה שלרשות החברה עומדים 30 יום בלבד (בניגוד ל-120 יום) בצ'פטר 11) נותנת מענה מתאים או שמא גורמת דווקא למגמה הפוכה? גיבוש תוכנית הבראה בתוך פ-רק זמן של 30 יום הינו במקרים רבים בלתי ניתן לביצוע וכאשר החברה עומדת בפני סכנה שבית המשפט לא יאריך את התקופה היא עלולה להסכים לתכתיבים של הנושים השונים שינצלו את העניין להפעיל לחצים לא הוגנים על החברה.
כמו כן האם אין בכך כדי להעמיס דיונים ובקשות שלא לצורך על בית המשפט? שכן ברי שכל צד שיסבור כי התוכנית טובה עבורו בכל רגע נתון יתנגד להארכת המועד בעוד שהצד שכנגד יפציר בבית המשפט להאריך את המועד ב-30 יום נוספים.
האם אימוץ המודל האמריקאי אינו עדיף? מתן 120 יום יתן פרק זמן סביר לכל הצדדים הנוגעים בדבר לנסות ולגבש מתווה מוסכם בצורה מושכלת ולא תחת סד לחצים קבוע כאשר כל צד מנסה ל"כופף" את ידו של חברו במועד המתאים לו?
רוב מוחלט של הקפאות ההליכים בישראל נכשלות! מה הלאה?
בשני העשורים האחרונים רווחת בישראל המגמה של אימוץ הלכות מהמשפט האמריקאי, ושילובן לתוך המשפט הישראלי, זאת במיוחד בתחום דיני החברות, שם המשפט האמריקאי הינו משפט מתקדם אשר מכיל הגנות למעורבים, מצד אחד, וכלים ליזמים מצד שני.
אחד התחומים ה"רותחים" בישראל בשנים האחרונות הינו תחום הפירוקים וחדלות הפירעון – בהתאם לפרסומים שונים, למעלה ממחצית התביעות המוגשות כיום בבתי משפט אזרחיים הינם בתחום זה. גם בתחום החקיקה ישנן התפתחויות משמעותיות, כאשר הצעת חוק חדלות פירעון נמצאת בשלביה הסופיים לקראת אישור.
עם כל הדגש על תחום זה, אחד התחומים אשר לא נמצא להם מענה הולם עד עתה, ואף הצעת החוק החדש אינה מספקת להם כלים חדשים משמעותיים, הינו העובדה שרוב מוחלט של הקפאות ההליכים בישראל נכשלות. אם במקור מטרת הקפאת הליכים הינה לתת לחברה רווחית, שיש לפעילות העסקית שלה זכות קיום, את היכולת להתגבר על מצבת חובות גבוהה המעיקה על התנהלותה השוטפת של החברה ואינה מאפשרת לה לשרוד, הרי שהלכה למעשה, הליך הקפאת ההליכים בישראל הפך להיות הליך טרום פירוק והליך מקדים טרם העברת החברה לבית הקברות לחברות, ללא שלחברה אפשרות שיקום אמיתית. זאת בניגוד למשק האמריקאי, שם באמת מהווה הליך הקפאת הליכים, או chapter 11 בכינויו, כלי לשיקום חברות.
אחת הסיבות העיקריות לבעיה זו נעוצה באחד ההבדלים העיקריים בין שני ההליכים – בעוד שבהליך האמריקאי, מקבלת חברה אשר מבקשת את הגנת בית המשפט תקופת הגנה, במסגרתה עליה לגבש הסדר יחד עם נושיה, ואז חוזרת לאשר את ההסדר עם בית המשפט, הרי שלפי החוק הישראלי נדרשת חברה להציג בפני בית המשפט הצעת הסדר עוד טרם קבלת הגנת בית המשפט, וללא שהחברה יכולה לשבת בצורה מסודרת עם נושיה ולגבש הליך שיהיה מוסכם עליהם.
הבדל זה אולי נראה קטן, אך משמעותו רבה מאוד – דומה הדבר להבדל בהליך פשיטת הרגל בין הסדר לפי סעיף 19א', בו מבקש החייב להגיע להסדר עם נושיו טרם כניסה להליכי פשיטת רגל, לבין הסדר לפי סעיף 33 לפקודה, בו מבקש החייב להגיע להסדר מתוך ההליך – הסטטיסטיקה מלמדת שבהסדרים לפי סעיף 33 הנושים יהיו גמישים יותר, ולא בכדי אין בסעיף 33 את ההגבלה למינימום של 33% מהחוב.
הלכה למעשה ההבדל הינו גם פסיכולוגי וגם משפטי:
בצד הפסיכולוגי, בעוד שטרם נקיטת כל הליך, הנושה חושש שכל הסדר שיגיע אליו הוא יצא בו "פראייר", הרי שאחרי שננקט הליך הנושה כבר מבין שכנראה שאת הכסף שלו הוא לא יראה, אלא אם הוא יגיע לפתרון שיאפשר המשך הפעלה. ההבדל הפסיכולוגי הזה, המקום ממנו מגיע הנושה לשולחן המשא ומתן הוא שעושה את ההבדל בין הליך chapter11 שנחשב הליך שיקום מוצלח, להליך במקומותינו בו הקפאת הליכים היא בעצם רק תמרור בדרך לסיום חייה של החברה.
בצד המשפטי, החברה מנועה מלחשוף את מצבה בפני הנושים טרם קבלת הגנת בית המשפט, גם מחשש מצעדים אשר ינקטו הנושים, ובעיקר עקב האיום בנקיטת הליכים פליליים כנגד מנהלים אשר יודו, במסגרת חשיפה שכזו, כי הינם ממשיכים לנהל את החברה וליצור חבויות במצב בו ישנו חשש מהותי להמשך קיומה של החברה. לכן במצב הקיים כיום בישראל, גם פרקטית, לא ניתן לחברה לפנות ולנסות לגבש הסדר טרם הפניה להגנת בית המשפט, וכלל הפניות להקפאת הליכים הינן תוכניות מדף שאין להן ולא יכול להיות להן קשר לעולם המציאות, ובגדר "האקסל סובל הכל".
יטיב המחוקק אם ינצל את ההזדמנות טרם אישור חוק חדלות הפירעון החדש, ויקבע מנגנון אשר יאפשר לחברה להיכנס להקפאת הליכים, ובמקביל להתנהלותה מתוך ההקפאה, לגבש תכנית שיקום ופירעון עם נושיה במהלך תקופת ההקפאה, ולשוב לבית המשפט עם מתווה להמשך התנהלות באמצעות נאמן, מנהל מפעיל, מתווה הכולל אבני דרך אובייקטיביות לבדיקת העמידה במתווה, הכל תחת הגנת בית המשפט, ובאופן שתהיה שקיפות למול הנושים בהסדר שהושג בהסכמתם. כך ניתן יהיה להציל לפחות חלק מהחברות אשר כיום מגיעות לפירוק, לתרום למשק הישראלי, ואף למנוע לא מעט מפשיטות הרגל האישיות תוצאת קריסת חברות, וגם כאן אין מדובר במספר זניח של הליכים, שכן כ 45% מפשיטות הרגל של חייבים בישראל כיום הינן תוצאת הסתבכות עסקית על ידי בעלי עסקים וחברות.
הכותב עו"ד קובי צאיג, הינו הבעלים של משרד עורכי דין מתמחה בהליכי הבראה חברות ובדיני חדלות פירעון. הכותב עו"ד עומר נירהוד, הינו עורך דין המתמחה בתחום פרוקים ופשיטות רגל.
להרחבה – לחץ כאן
