ביהמ"ש קבע כי חרף העדיפות שיש לגישתה הפרשנית של הזוכה על פני הפרשנות של משרד הביטחון, לא היה מקום להכריז עליה כזוכה יחידה נוכח פגמים שנפלו במכרז ובהתנהלות כל המשתתפים בו. המכרז יבוטל עם סיום תקופת המכרז הראשונית – שנתיים מיום מימוש הזכייה, כך שהאופציה להארכת ההתקשרות תבוטל ומשרד הביטחון ייערך לפרסום מכרז חדש
בית המשפט העליון קיבל חלקית ערעור על החלטה להכריז על חברה כזוכה יחידה במכרז שפרסם משרד הביטחון לאספקת חומרי בינוי לכלל זרועות צה"ל, לאחר שבמקור הוכרזו שלוש חברות כזוכות. המחלוקת העיקרית בין הצדדים נגעה להליך קביעתם של הזוכים, בהתייחס לסעיף ספציפי בתנאי המכרז. בית המשפט קבע כי חרף העדיפות המסוימת שיש לגישתה הפרשנית המילולית של הזוכה, הרי שלא היה מקום להכריז עליה כזוכה יחידה נוכח פגמים שנפלו במכרז ובהתנהלות כל המשתתפים בו, אשר מובילים לכך שקיומו תעמוד בסתירה לתכליתם של דיני המכרזים ויהיה בה משום עידוד להגשת הצעות תכססניות העשויות לפגוע בשוויון בין המציעים ובאינטרס הציבורי. נוכח האמור, הכריז בית המשפט על בטלותו היחסית של המכרז, וחייב את משרד הביטחון לשאת בהוצאות הזוכה בסך של 40 אלף שקל נוכח הליקויים שליוו את התנהלותו במכלול.
לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן
באפריל 2014 פרסם משרד הביטחון מכרז לאספקת חומרי בינוי עבור כלל זרועות צה"ל. בגדרי המכרז, נדרשו המציעים להגיש הצעות שבהן יצוינו שיעורי הנחה באחוזים שאותם הם מתחייבים להעניק ביחס ל-47 מחירונים רשמיים של הספקים המוכרים שמהם רוכש משהב"ט מוצרי בניה שונים. כחודשיים אחר כך, הוכרזו המשיבה 1 ("פורמיקה סנטר"), המשיבה 3 ("עמר השקיה") והמערערת (חברת "מור") כזוכות, ולאחר בירור שהתקיים לאור טענותיה של פורמיקה סנטר לא חל שינוי בהכרזה זו. בהמשך, הגישה פורמיקה עתירה מנהלית נגד תוצאות המכרז, בה עתרה להכריז עליה כזוכה היחידה.
עיקרה של המחלוקת בין הצדדים נסובה סביב הליך קביעתם של הזוכים במכרז הקבוע בסעיף 15 לתנאי המכרז. לטענת פורמיקה, תנאי לזכייה הוא כי ההצעה תנקוב בשיעור ההנחה הגבוה ביותר ביחס ל-9 מחירונים לפחות מבין כלל המציעים. משכך, מאחר שבעת פתיחת תיבת המכרזים התברר בפועל כי היא הייתה המציעה היחידה שעמדה בתנאי זה, היה על משהב"ט להכריז עליה כזוכה היחידה ביחס לכל 47 המחירונים מושא המכרז. המערערים מאידך טענו כי יש לפרש את תנאי המכרז כקובעים מנגנון סינון הצעות רב-שלבי: בשלב הראשון יש לבחון ביחס לכל אחד מהמחירונים מהי ההצעה הזולה ביותר, ולאחר מכן מצמצמים את ההצעות שנותרו על דרך של ניפוי ההצעות עם אחוזי ההנחה הגבוהים ביותר ביחס למספר המועט ביותר של מחירונים והעברת הזכיה באותם מחירונים למציע אשר הצעתו כללה את שיעור ההנחה הגבוה היותר מבין יתר הספקים. זאת, עד אשר נותרים רק מציעים האוחזים בהצעות מחיר הזולות ביותר ביחס לתשעה מחירונים לפחות. בפסק דינו, קיבל בית המשפט לעניינים מנהליים את פרשנותה של פורמיקה סנטר והצהיר על זכייתה במכרז ביחס לכל 47 המחירונים.
השופט חנן מלצר קיבל את הערעורים בחלקם וקבע כי מבחינה לשונית, קשה יותר לקבל את פרשנות משרד הביטחון ונוצר פער בין הכוונה המשתמעת שלו לבין הניסוח הלקוי שבו בחר. עם זאת, סבר השופט כי פרשנות זו מתיישבת יותר עם תכליתו של המכרז, שהיא התקשרות עם מספר מצומצם של ספקים, שביחד יוכלו להציע את המחיר הנמוך ביותר עבור כלל הפריטים שבדעת משרד הביטחון לרכוש. עוד נקבע כי דומה כי הסעיף כולל גם אפשרות למשרד הביטחון לבצע פיצול של הזכייה בין המתמודדים ונטילה של מרכיבים קיימים מסוימים בלבד מכל הצעה (Cherry Picking). מנגד, פרשנותה של פורמיקה מתיישבת יותר עם לשונו "הפשוטה" של המכרז, ודומה כי זהו האופן בו פירשו גם מציעים נוספים את הוראותיו של המכרז. זאת ועוד, דומה כי פרשנותה של פורמיקה אינה עומדת בהכרח בסתירה לתכליותיו של המכרז כפי שאלו הוצגו על ידי משרד הביטחון, וגם פרשנותה עשויה לכאורה להביא לתוצאה דומה לזו שאליה כיוון.
בבחירה בין שתי הפרשנויות, ציין בית המשפט כי העדפת עמדתה הפרשנית של פורמיקה סנטר עולה לכאורה בקנה אחד עם הכלל שלפיו על הרשות מוטלת חובה להקפיד הקפדה יתרה בניסוחם של תנאי המכרז – חובה שדומה כי משרד הביטחון לא עמד בה בכל דקדוקיה על פי הנדרש. השופט מלצר ציין כי העקרונות העומדים ביסוד דיני המכרזים מחייבים כי כל תנאיו של המכרז יהיו בהירים ולא נסתרים, וכי יובאו לידיעת כל המשתתפים הדרישות ואמות המידה שבבסיס המכרז. במקרה זה, אי ההקפדה של משרד הביטחון בניסוח המכרז כך שהדברים יתאמו את כוונתו מצטרפת לעובדה שהתכליות שהמכרז נועד להשיג לא צוינו במפורש במסמכי המכרז. מאידך, יתכן ובהתקשרויות של מערכת הביטחון הנעשות בדרך של "מכרז רגיל", ניתן לדלות את התכלית האמורה מתקנות התקשרויות מערכת הביטחון שם נקבע כי אמת המידה המובילה לבחינת הספק הזוכה היא המחיר. לפיכך, בהתחשב בדרישותיו של המכרז ובסוגו ניתן לומר שמטרתו של המכרז דנן אכן היתה להשיג את אחוז ההנחה הכולל הגבוה ביותר. באותו אופן, דומה כי היה גם הגיון בשאיפתו של משרד הביטחון לצמצם את מספר ההתקשרויות שלו עם הספקים ובלבד שבעיקרון לא יהיה מדובר בספק בודד.
לאחר בחינת הדברים הגיע בית המשפט למסקנה כי בהיעדר עיגון לשוני מבוסס ומפורט לפרשנות המוצעת על ידי משרד הביטחון, ונוכח הליקויים שנפלו בניסוח תנאיו של המכרז – יתכן שניתן היה להעדיף מלכתחילה את הפרשנות שהוצעה על ידי פורמיקה סנטר. עם זאת, בשים לב לכך שהתכלית מושכת במובהק לכיוון הנגדי מתקבלת תוצאה מאוזנת ובמצב דברים זה יש צורך להוסיף ולבדוק את כלל נסיבותיו של המקרה על מנת לוודא כי תוצאת המהלך הפרשני תעלה בקנה אחד גם עם עקרונות הבסיס של דיני המכרזים, תתחשב בהתנהלותם של כל המעורבים בפרשה ולא תוביל לפגיעה באינטרס הציבורי.
עם זאת, סבר בית המשפט כי חרף העדיפות המסוימת שיש לגישתה הפרשנית המילולית של פורמיקה סנטר בסוגיה שבמחלוקת – דומה כי לא היה מקום להכריז עליה כזוכה יחידה במכרז לנוכח הפגמים שנפלו במכרז ובהתנהלות כל המשתתפים בו, אשר מובילים לכך שקיומו בהתאם לפרשנותה של פורמיקה תעמוד בסתירה לתכליתם של דיני המכרזים, ויהיה בה משום עידוד להגשת הצעות תכססניות – הפוגעות, או עלולות לפגוע, בשוויון בין המציעים ובאינטרס הציבורי. בעניין זה ציין בית המשפט כי התנהלותו של משרד הביטחון יצרה למעשה "כפל הסתמכויות" נוגדות ואף לקתה בפגמים מאיינים, מה גם שנמצא כי תיקונו של ליקוי אחד עלול להביא לקלקול אחר. לאור האמור, בכל דרך שתיבחר להכרזת הזוכים ידבק פסול מסוים, שכן בכל אחת מהן יהיה משום פגיעה ניכרת בשוויון ובהסתמכותם של המשתתפים במכרז ומכאן שאין מנוס מלהורות על ביטולו של המכרז באופן יחסי. זאת, אף שסעד זה לא התבקש במפורש על ידי מי מהצדדים ובהנחה שביטולו המוחלט של המכרז אינו צודק משום שהנזק הטמון בכך עולה על התועלת.
בסיכומו של דבר נקבע כי המכרז יבוטל עם סיום תקופת המכרז הראשונית – שנתיים מיום מימוש הזכייה, כך שהאופציה להארכת ההתקשרות שצוינה במכרז תבוטל ומשרד הביטחון ייערך לפרסום מכרז חדש שיוטמעו בו לקחי פסק דין זה.
לקריאה נוספת, ראו:
הלכה חדשה: מציע שלא עתר נגד הליכי מכרז לא יוכל לתבוע פיצוי אם הפסיד
