ברוב דעות ביטלו שופטי בג"ץ את צו ההריסה שהוצא לביתו של המפגע שרצח בדקירות את החייל אלמוג שילוני ז"ל, 11 חודשים לאחר האירוע. השופטים נחלקו בעניין המשמעות האופרטיבית של שיהוי זה – דעת המיעוט קראה להריסה חלקית של הבית בעוד ששופטי הרוב סברו כי יש לבטלו בין אם מחמת חוסר סמכות ובין אם בשל חוסר סבירות בהפעלתה
הרכב של שלושה שופטי בג"ץ ביטל צו הריסה שהוצא לביתו של המפגע שרצח בדקירות את החייל אלמוג שילוני ז"ל סמוך לרכבת ההגנה בת"א בנובמבר 2014. כל השופטים הסכימו כי נפל פגם בהוצאת הצו שעניינו בשיהוי הניכר בין האירוע החבלני להודעה על הריסת הבית (כ-11 חודשים), עניין הפוגע בעקרונות של מינהל תקין. עם זאת נחלקו השופטים בעניין המשמעות האופרטיבית הנובעת העניין – בעוד המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין סבר כי היה מקום להורות על הריסה חלקית של הבית, סברו השופטים מני מזוז וצבי זילברטל כי ההימנעות מהפעלת סמכות ההריסה סמוך לאירוע מחייבת את ביטול הצו, בין אם מחמת חוסר סמכות ובין אם בשל חוסר סבירות בהפעלתה.
לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן
העותרים הם הוריו של תושב מחנה הפליטים "עסכר" בשכם, אשר דקר למוות את החייל אלמוג שילוני ז"ל בפיגוע סמוך לתחנת רכבת ההגנה בתל אביב בנובמבר 2014. כ-11 חודשים לאחר הפיגוע, עשה המשיב, המפקד הצבאי לאזור הגדה המערבית, שימוש בסמכותו מכוח תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום) והורה על הריסת הדירה בה מתגוררים העותרים עם חמישה מילדיהם.
העותרים העלו טענות בשני מישורים: במישור הסמכות, העלו העותרים טענות שונות המושתתות בעיקרן על הדין הבינלאומי. טענתם המרכזית היא כי הריסת בתים עולה כדי ענישה קולקטיבית, וככזו אסורה על פי נורמות בינלאומיות שונות ובהן אמנת ג'נבה הרביעית (1949) ותקנות האג (1917) ואף עולה כדי פשע מלחמה לפי חוקת בית הדין הבינלאומי משנת 1998 ("אמנת רומא"). קונקרטית, טוענים העותרים כי אין בסמכותו של המשיב להורות על הריסת בתים בשטח A שבו נמצאת הדירה, כיוון שבשטח זה העבירה ישראל את הסמכויות הביטחוניות אל המועצה הפלסטינית כחלק מן ההסדרים שנקבעו בהסכם אוסלו ב'. עוד נטען, כי אין לעשות שימוש בתקנה 119, מאחר שמניעיו של המפגע לא היו לאומניים אלא פליליים, שכן עולה מהודעותיו במשטרה ובשב"כ שבבסיס מעשיו לא עמדה כוונת טרור אלא הכוונה לסיים את חייו שלו עצמו בדרך כלשהי, וסבר כי אם ידקור חייל ימצא את מותו.
במישור שיקול הדעת טענו העותרים כי אין להרוס את דירתם ממספר טעמים, ובכלל זאת העובדה שהדירה אינה בבעלותם אלא היא חלק ממבנה השייך לאונר"א. עוד טענו העותרים לשיהוי נוכח העובדה שחלפו כ-11 חודשים מיום הפיגוע ועד למועד בו הוצא צו ההריסה, והוסיפו כי המשיב לא ביסס את הטענה שהריסת בתים אכן מרתיעה. עוד נטען באשר לאופן ההריסה, כי מעל הדירה בנויה דירה נוספת ולא ברור כיצד זו תיוותר ללא פגע.
לא נדרשת הרשעה
השופטים מני מזוז וצבי זילברטל קבעו כי יש לבטל את צו ההריסה מושא העתירה נוכח השיהוי הממשי שנפל בהחלטת המשיב, כנגד דעתו החולקת של השופט אליקים רובינשטיין. רובינשטיין, שכתב את פסק הדין העיקרי, ציין כי תכליתה של תקנה 119 היא הרתעתית ולא עונשית, וכי מתוך תכלית זו נפסק לא פעם כי אין לשלול מהמפקד הצבאי את סמכותו להורות על הריסה ואטימה של בתי מחבלים מכוח התקנה, חרף הבעייתיות שאין להקל בה ראש והביקורת המועלית בגין התייחסות של הדין הבינלאומי לאמצעי זה. אשר לטענה הקונקרטית בדבר סמכותו של המשיב להורות על הריסת בתים או אטימתם מכוח התקנה בשטחי A, נמצא כי הדירה אינה ממוקמת בשטחי A אלא בשטחי B, שם אין מחלוקת כי למשיב קיימת סמכות לפעול. מלבד זאת, הטענה בדבר חוסר סמכותו של המפקד הצבאי להרוס בית או לאטום בית מכוח התקנה בשטחי A כבר נדונה ונדחתה בעבר בבית המשפט.
עוד ציין רובינשטיין כי נקודת המוצא היא שיש לפרש את תקנה 119, ובמיוחד את סמכות המפקד הצבאי להורות על הריסת בית מגורים מכוחה בצמצום, ואף שלכאורה חלה התקנה גם על עניינים פליליים "רגילים", השימוש בה לצרכי הריסת בית מגורים צריך שיעשה במקרים חריגים כאשר מדובר במי שפעל מתוך מטרות טרור או מטרה צבאית-לוחמתית אחרת. במקרה זה, אין חולק שבנם של העותרים דקר למוות את החייל אולם השאלה האם מניעיו היו לאומניים או פליליים עומדת בבסיס ההליך הפלילי התלוי ועומד נגדו וממילא לא נדרשת הרשעה כדי לבסס את סמכות המשיב לעשות שימוש בתקנה 119. עוד צוין כי על פני הדברים בהודעותיו במשטרה טען המפגע כי מטרה עיקרית בגרימת מותו של החייל הייתה אכן לגרום למותו שלו, אולם מחקירותיו הנוספות על ידי גורמי השב"כ עולה כי בצד מניע זה עמד גם מניע נוסף – כי מותו יזכהו במעמד של שאהיד. בנוסף לכך, ניתן להניח שאדם שכל מטרתו היא מציאת מותו שלו ולא פגיעה בזולת היה מסתפק בהנפת הסכין בלבד כלפי האחר, בדקירה שטחית או בדקירה שאינה במרכז הגוף, ואילו במקרה זה דקר המפגע את החייל בחזה ובבטן, דקירות עומק אשר היה בהן כדי לגרום למותו. לפיכך, די בכך שאחת ממטרותיו הייתה פיגוע טרור כדי לקבוע כי בידי המפקד הצבאי סמכות להורות על הריסת בית העותרים.
השופט רובינשטיין התייחס לעובדה שחלפו כ-11 חודשים בין מועד הפיגוע לבין ההודעה על הכוונה להרוס את הבית, וקבע כי ככל שמתרחקים ממועד הפיגוע עלולה להיווצר מראית עין כי ההריסה היא למטרות עונשיות ולא הרתעתיות.
על כן, סבר רובינשטיין כי יש לשרטט "קו גבול" רעיוני המשתנה ממקרה למקרה בהתאם לנסיבותיו, אשר לאחריו ראוי יהיה להימנע מהאמצעי של הריסת בית בשלמותו ולנקוט לפי הצורך באמצעי מידתי יותר אשר גם בו יהיה כדי להשיג הרתעה בנסיבות. כמו כן, במקרים בהם עבר פרק זמן קיצוני מאז אירע הפיגוע, יהיה מקום אף להימנע מנקיטת אמצעים מכוח תקנה 119. במקרה זה, סבר רובינשטיין, האפשרות שבנם של העותרים עירב במעשיו בין שתי מטרות, טרור ופגיעה עצמית, העובדה שלא נטען ולא הוכח כי משפחתו תמכה במעשה הנפשע והשיהוי במסירת ההודעה בדבר ההריסה למשפחה – מביאים למסקנה כי הריסת הבית בשלמותו אינה אמצעי מידתי וכי נדרשת נקיטת אמצעי מידתי יותר במקומו בדמות הריסת חלק קומת הקרקע שאינו בצד שעליו בנויה הקומה השנייה.
שיהוי מנהלי
יתר שופטי ההרכב הסכימו עם מסקנתו של המשנה לנשיאה רובינשטיין כי יש בזמן שחלף מביצוע פיגוע הטרור ועד להוצאת צו ההחרמה וההריסה כדי להביא לכך שאין לבצע את הצו שהוצא כלשונו. יחד עם זאת, נחלקו הדעות באשר לנפקות האופרטיבית ובעניין זה נותר רובינשטיין בדעת מיעוט מול חבריו שסברו כי יש להורות על ביטול ההריסה כולה. השופט מזוז ציין כי מאחר שמדובר בסמכות שבשיקול דעת אשר אינה מופעלת כדבר שבשגרה, הרי שבהימנעות מהפעלתה בסמוך לאחר האירוע יש משום החלטה שלא להפעיל את הסמכות ומשכך אין המפקד הצבאי רשאי כעבור פרק זמן משמעותי – ובעיקר על רקע נסיבות חדשות ושונות – להחזיר את הגלגל לאחור. בעניין זה הזכיר מזוז כי החובה לפעול במהירות הראויה היא מן המושכלות הראשונים של מינהל תקין ואי הפעלת הסמכות יוצרת גם ציפייה סבירה ולגיטימית אצל בני משפחתו של מבצע העבירה לפיה משלא החליט המשיב להפעיל את סמכותו לפי תקנה 119 בנוגע לביתם בסמוך לאחר האירוע – כנראה שהחליט להימנע מכך. מנגד, מקום שהייתה מניעה אובייקטיבית להפעלת הסמכות בסמוך לאחר האירוע, אין בהימנעות מהפעלת הסמכות בסמוך לאחר האירוע כדי למנוע הפעלתה עת יבשלו התנאים לכך.
עוד הבהיר מזוז כי יש לערוך הבחנה בין עיכוב ממשי בהוצאת הצו לבין עיכוב בביצועו וכי בניגוד לדעתו של רובינשטיין שסבר כי הוצאת הצו בשיהוי ניכר מהאירוע היא עניין של סבירות – מדובר בפגם הנוגע בשורש הסמכות ועל כן אין בצמצום היקפו של צו ההריסה כדי לרפא פגם זה. לסיכום קבע השופט מזוז כי נפל פגם מהותי בהוצאת הצו בנסיבות דנן ולכן יש להורות על ביטולו.
השופט זילברטל הסכים עם עמדתו של השופט מזוז כי בנסיבות הקונקרטיות של הפרשה יש לקבל את העתירה ולהורות על ביטול צו ההחרמה וההריסה שהוציא המשיב לבית העותרים בשל השיהוי שנפל בהוצאתו. עם זאת, סבר זילברטל כי בעת הוצאת הצו למשיב עדיין הייתה סמכות לפעול לפי תקנה 119 אולם השיהוי הרב יצר פגם באופן הפעלת הסמכות. לדבריו, חובת הרשות להפעיל סמכותה במהירות הראויה היא מן המושכלות הראשונים של מנהל תקין, ואי עמידה בחובה לפעול במהירות הראויה ויצירת "שיהוי מנהלי" עלולים להביא לתוצאה של שלילת המשך הפעלת הסמכות שהופעלה באיחור או לביטול המעשה המנהלי. עוד סבר זילברטל כי הפעלת הסמכות כשנה לאחר המעשה הרצחני ממילא לא תוביל לתוצאה ההרתעתית המבוקשת והלגיטימית, ובעיקר נוכח האינטרסים שייפגעו מהריסת הבית בשיהוי ניכר הפעלת הסמכות בשלב זה תהיה בלתי סבירה ובלתי ראויה. לבסוף ציין השופט זילברטל כי מסקנה זו אף עולה בקנה אחד עם פסיקה קיימת העוסקת בסוגיה זו, בה הודגש לא אחת כי כעיקרון ראוי שהחלטה על הריסת בית משפחתו של המפגע תימסר במועד קרוב ככל האפשר למקרה העברייני בו מדובר.
