בדעת רוב דחו השופטים את העתירה נגד הריסת הבית וקבעו כי יש בכך כדי לשרת את התכלית ההרתעתית. השופט מני מזוז סבר בדעת מיעוט כי הסוגיה מעוררת שאלות עקרוניות שטרם ניתן להן מענה מספק בפסיקת ביהמ"ש העליון, וייתכן כי בחינה כאמור תחייב הצבת סייגים ותנאים להפעלת סמכות ההריסה וקביעת גדרי המותר והאסור בעניין זה
שופטי בג"ץ אישרו ברוב דעות את הריסת ביתו של מפקד חוליית החמאס שרצחה ביריות בחול המועד סוכות תשע"ו את בני הזוג נעמה ואיתם הנקין ז"ל לעיני ילדיהם הקטינים. השופטים אורי שהם וניל הנדל דחו את העתירה כנגד דעתו החולקת של השופט מני מזוז, שסבר בדעת מיעוט כי הסוגיה מעוררת שורת שאלות עקרוניות שטרם ניתן להן מענה מספק בפסיקת בית המשפט העליון, ושייתכן שבחינה כאמור תחייב הצבת סייגים ותנאים להפעלת סמכות ההריסה וקביעת הבחנות שונות באשר לגדרי המותר והאסור בעניין זה.
לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן
ב-1 באוקטובר 2015 אירע פיגוע ירי באזור צומת בית פוריק מזרחית לשכם, במהלכו רצחו שלושה מחבלים שהשתייכו לחוליה של ארגון החמאס את בני הזוג נעמה ואיתם הנקין ז"ל לעיני ילדיהם הקטנים. החוליה עצמה מנתה חמישה פעילים, כאשר מלבד המחבלים שהשתתפו בפיגוע עצמו היה פעיל נוסף שתפקידו היה "פתיחת ציר" וכן מפקד החוליה – הוא בעלה של העותרת 1.
כשלושה שבועות לאחר הפיגוע מסר המשיב, מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, הודעה על כוונתו להחרים ולהרוס את דירת המגורים בה מתגוררים העותרת ובני משפחתה, לפי תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום). העותרים פנו למשיב בהשגה, אולם זו נדחתה במכתב שנשלח מלשכת היועץ המשפטי של האזור, אליו צורף צו ההחרמה וההריסה.
בעתירה שהגישו לבג"ץ טענו העותרים כי הצו מושא העתירה הוצא בחופזה מבלי לקיים שימוע אמיתי, ובפועל מדובר בשימוע שנעשה למראית עין כאשר החלטת המשיב נפלה זה מכבר. עוד נטען כי לא ניתנה במקרה זה זכות טיעון אמיתית מאחר שחומר החקירה עליו בוסס החשד כלפי בעלה של העותרת לא נחשף בפני העותרים. בנוסף, נאמר בצו שהבעל נטל חלק בהתארגנות שפעלה להוציא לפועל את הפיגוע אך לא נטען שהוא נטל חלק בביצוע הירי עצמו, וכי מעבר לכך החשדות כלפיו כלל לא הוכחו ואין לקבל מצב בו מופעלת סנקציה של פגיעה בדירת מגורים בטרם יוכרע דינו של החשוד בבית המשפט. לפיכך, גורסים העותרים כי יש להמתין להכרעה שיפוטית בעניינו של הבעל, וזאת בעיקר משום שמדובר בפגיעה ברכוש וזכות הקניין, לא רק בעניינו של החשוד אלא גם בבני משפחתו.
מעבר לטיעונים הפרטניים נטען כי תקנה 119 סותרת את המשפט הבינלאומי ההומניטרי, המהווה את הבסיס הנורמטיבי הבלעדי להפעלת סמכויותיו של המפקד הצבאי בשטח כבוש, וכי צו ההחרמה וההריסה אינו עומד במבחני המידתיות.
השופט אורי שהם הבהיר בפתח דבריו כי הוא אינו רואה מקום במסגרת העתירה להידרש לנושא העקרוני שעניינו עצם הפעלת הסמכות להוציא צווי החרמה והריסה בהתאם לתקנה 119. לשיטתו, נושא זה כבר נדון והוכרע בשורה של פסקי דין קודמים ועתירה לדיון נוסף בעניין זה נדחתה, ואין צורך בנסיבות אלו לדון ולהכריע מחדש בסוגיות העקרוניות. עם זאת, ובשל העובדה כי שימוש בסמכות לפי תקנה 119 טומן בחובו פגיעה חריפה בזכויותיהם הבסיסיות של דיירי הבית המיועד להחרמה והריסה, כאשר ההנחה היא כי הם אינם מעורבים בפעילות בלתי חוקית, נקבעו בפסיקה שורה של הנחיות וקריטריונים המסייגים ומתחמים את אופן הפעלת שיקול דעתו של המפקד הצבאי.
ראשית לכל נקבע בפסיקה כי המפקד הצבאי רשאי לעשות שימוש בתקנה 119 רק כאשר יש בכך כדי לשרת את התכלית ההרתעתית, שכן רק תכלית זו עומדת ביסוד הפעלת הסמכות. כפועל יוצא, הוא אינו רשאי להפעיל את הסמכות כאמצעי ענישה שיש בו משום פגיעה קולקטיבית בבלתי מעורבים. עוד נקבע כי המפקד הצבאי מצווה להפעיל שיקול דעת סביר בהפעלת התקנה, לפעול באורח מידתי ובאופן ההולם ככל הניתן את רוחו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. כך, בין השיקולים שעל המפקד לשקול בבואו להפעיל את סמכותו נמנו בין היתר חומרת המעשים המיוחסים לחשוד, מידת המעורבות של יתר דיירי הבית בפעילות החבלנית, האם ניתן לראות במגוריו של החשוד משום יחידת מגורים נפרדת מיתר חלקי המבנה, ועוד.
השופט שהם ציין את ההתגברות המשמעותית של גל הטרור הפוקד את המדינה, בדגש על מזרח ירושלים ואזור יהודה והשומרון, כאשר המאפיינים העיקריים הם פיגועי דקירה בסכין, דריסה או פיגועים משולבים של מפגע בודד, הפוגעים כולם קשות בתחושת הביטחון של תושבי ואזרחי המדינה ומעוררים חרדה ופחד מפני פיגוע נוסף האורב מעבר לפינה. לצד זאת התבצעו גם פיגועי ירי כמו הפיגוע מושא העתירה, שהוא חריג באופיו בשל השתייכות המפגעים לארגון החמאס.
עוד סבר השופט כי במקרה זה יש בידי המשיב ראיות מבוססות להיותו של החשוד ראש החוליה שביצעה את הפיגוע, והוא לכאורה היה מעורב אישית ברצח כמבצע בצוותא. השופט הבהיר כי גם אם מדובר בראיות שטרם עברו את כור ההיתוך של בית המשפט, יש לדחות את טענתו של בא כוח העותרים כי ראוי להמתין לסיום ההליכים המשפטיים בעניינו של החשוד, בשים לב לפסיקה לפיה הפעלת הסמכות לפי תקנה 119 אינה מותנית בהרשעתו של המפגע בדין הפלילי, אלא די בכך שבפני המשיב הונחו ראיות מנהליות המניחות את דעתו כי העבירה בוצעה על ידי תושב הבית המיועד להריסה.
אשר לאפקטיביות של הריסות בתים לצורך השגת הרתעה, ציין השופט שהם כי אין מחלוקת שזוהי התכלית היחידה אשר עשויה להצדיק הפעלת סמכות קשה ופוגענית זו, וכי נראה שהדברים נבחנו בכובד ראש לאחרונה על רקע אירועי הטרור הפוקדים אותנו בשבועות האחרונים. השופט דחה את טענתם של העותרים לגבי אפלייתם לעומת מפגעים יהודים, וקבע כי טענה זו נטענה בעלמא מבלי שהוצגה תשתית עובדתית מספקת לקיומה של אכיפה בררנית שאינה נעוצה בשיקולים ענייניים. לבסוף, קבע השופט כי הוצגה חוות דעת הנדסית ממנה עולה כי יהרסו קירות ומחיצות שאין להם השפעה על יציבות המבנה כולו, כאשר קיר חיצוני אחד ייהרס בדרך של "חבלה חמה" שתעשה בצורה מבוקרת באמצעות מטענים ייעודיים שתוכננו לצמצום הנזק הסביבתי. לפיכך, נראה כי האמור בחוות דעת זו נותן מענה מספק לחשש כי תפגע יציבותו של הבניין וכי יגרמו נזקים לדירות הסמוכות.
למסקנה זו של דחיית העתירה הצטרף השופט ניל הנדל, אשר ביקש להוסיף מספר מילים לעניין כובד הסוגיה של הריסת בית מכוח תקנה 119. לדבריו, הסוגיה קשה מבחינה משפטית, אולם החומר הסודי שהוצג מבסס את ההנחה שהריסת בתים יוצרת הרתעה אפקטיבית. עם זאת, אף שההרתעה מהווה תנאי הכרחי לאישור הריסת בתים מכוח תקנה 119, היא אינה יכולה לשמש כשיקול הבלעדי בסוגיה – גם במישור הכללי וגם במישור הקונקרטי. לפיכך, חשוב להדגיש כי בהינתן שאין פסול עקרוני בהריסה אין בכך כדי לשלול את הצורך בבחינה קונקרטית של כל מקרה ומקרה ולעשיית שימוש זהיר ומצומצם בכלי ההריסה.
מנגד, ניצב השופט מני מזוז בדעת מיעוט בסברו כי היה מקום לקבל את העתירה ולהורות על ביטולו של הצו. לשיטתו, חידוש הפעלתה של תקנה 119 בשטחי יהודה והשומרון ומזרח ירושלים לאחר תקופה של כעשור (2014-2005) בה הוקפאה הפעלתה, מעלה שורה של שאלות משפטיות קשות שלדעת מזוז טרם ניתן להן מענה מספק ועדכני בפסיקתו של בית המשפט העליון ומכל מקום לא מלא ועדכני. זאת, במיוחד נוכח הקשיים הרבים שהסוגיה של הפעלת תקנה 119 מעוררת. לשיטתו, אכן מדובר באירוע חמור ביותר של פיגוע ירי רצחני והצורך בתגובה חריפה ומרתיעה הוא ברור ומובן, אולם אין בכך כדי לפטור מן הצורך לערוך בחינה יסודית ודקדקנית של כלל הנסיבות והטענות בעניין זה, וזאת נוכח חומרת הפגיעה הכרוכה בהפעלת תקנה 119 כלפי בני המשפחה של המפגע, להם לא מיוחסת כל מעורבות בפיגוע. עוד הוסיף השופט מזוז כי קיימת ספרות ענפה, ישראלית וזרה, העוסקת בשאלת מעמדה של תקנה 119 וכי רוב מכריע של הכותבים, ישראלים וזרים, סבור כי היא סותרת שורה של הוראות במשפט הבינלאומי ההומניטרי ובמשפט זכויות האדם הבינלאומי, ובראשם האיסור על ענישה קולקטיבית והאיסור על החרמה והשמדה של רכוש אוכלוסייה מוגנת. שאלות נוספות המתעוררות הן האם הוכחה כדבעי האפקטיביות ההרתעתית של סנקציה זו, האם תושבי מזרח ירושלים הם בגדר "מוגנים" במובן של המשפט הבינלאומי ההומניטרי, ושאלות לא פשוטות גם מתחום המשפט הישראלי הפנימי, ובין היתר נוכח השפעת חוקי היסוד, בעיקר בהיבטים של מידתיות. לדעת השופט מזוז, בירור יסודי של השאלות הנ"ל עשוי להוביל למסקנות הנוגעות הן באשר לעצם הפעלתה של הסנקציה לפי תקנה 119 והן באשר למגבלות וסייגים על אופן הפעלתה.
לקריאה נוספת, ראו:
מידתיות מול הרתעה: שופטי בג"ץ מטילים ספק בחוקתיות הריסת בתי מחבלים
שופטי בג"ץ אישרו הריסת חמישה בתי מחבלים שביצעו פיגועים קטלניים בישראל
