בית המשפט העליון קיבל את ערעורה של מפעילת אתר המכירות הפומביות 1BUY1, על חיובה בהשבה כלפי המשתתפים לאחר שנקבע כי מדובר במשחקים אסורים. בדעת רוב נקבע כי שני הצדדים במקרה זה היו שותפים באופן שווה יחסית לפעילות הבלתי חוקית, ועל כן אין סיבה במסגרת שיקולי הצדק להעדיף צד אחד לאירוע העברייני על פני הצד האחר
בית המשפט העליון קיבל את ערעורה של קונקטיב גרופ, שהפעילה אתר מכירות פומביות באינטרנט במתכונת של משחקי הימורים, על חיובה בהשבה כלפי המשתתפים במשחקים לאחר שנקבע כי מדובר במשחקים אסורים על פי הדין הפלילי. בדעת רוב נקבע כי כאשר חוזה מוכרז כבטל עשויים להיות שיקולים אשר יצדיקו שלא להחיל באופן חלקי או מלא את עיקרון ההשבה, כמו במקרה זה בו שני הצדדים היו שותפים באופן יחסי שווה לפעילות הבלתי חוקית וקיבלו את מבוקשם בהתאם למודעותם ולציפיותיהם. עוד נחלקו השופטים בשאלה האם ניתן יהיה לראות בנורמה פלילית כבסיס לעוולה אישית של הפרת הוראה חקוקה, אולם לא נתקבלה הכרעה עקרונית בעניין.
לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן
המערערת ערכה מכרזים מקוונים באתר האינטרנט 1BUY1, שבו מוצעים מוצרים שונים למכירה וכל משתתף רשאי להציע הצעת מחיר הכפופה למחיר מרבי הקבוע מראש. הזוכה במכרז הוא מי שהציע את ההצעה הגבוהה יותר, כשאם מוצעות הצעות זהות הן נפסלות. המשיב הגיש בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד החברה, בטענה כי נוכח שיטת הפעולה באתר, הרי שבפועל אין מדובר באתר "מכרזים" אלא באתר המפעיל משחקי הימורים אסורים.
בית המשפט המחוזי אישר את הבקשה לגבי חלק מהעילות שמנה המשיב, ובשנת 2013 ניתן פסק דין שקיבל את התביעה בחלקה. הן בהחלטת האישור והן בפסק הדין נדרש בית המשפט בהרחבה לשאלה האם ה"מכרזים" שהתקיימו באתר המערערת הם משחק אסור כהגדרתו בחוק העונשין וקבע כי אכן כך, תוך דחיית טענת המערערת לפיה בהיעדר חוות דעת מטעמו של המשיב לא הוכיח זה את תביעתו. בית המשפט קבע כי מרבית המשתתפים ב"מכרזים" לא התבססו על ידע, וכי גם אם הייתה קיימת אפשרות שהם ירכשו מומחיות לאורך הזמן הדבר לא הוכח, וממילא אין בכך כדי לשלול את המסקנה כי מדובר במשחקים אסורים. כן נקבע כי אין ב"מכרזים" שהפעילה המערערת משום תועלת חברתית או כלכלית, וכי עובדה זו מובילה אף היא למסקנה שמדובר במשחקים אסורים.
עוד קבע בית המפשט המחוזי כי הוכחה עילת הפרת חובה חקוקה המתבססת על האיסור בחוק העונשין, וכי
גם העילה החוזית הוכחה שכן ה"מכרזים" הם משחקים אסורים מבחינה פלילית ולכן החוזה שנכרת בין המערערת למשתתפים הוא חוזה פסול. אשר לסעד המבוקש בתובענה, פסק בית המשפט כי המשתתפים זכאים להשבה מלאה של דמי ההשתתפות ששילמו, בקיזוז שווי הזכייה שלהם.
אינטרסים מנוגדים בתוך הקבוצה
השופט מני מזוז קיבל את הערעור על פסיקת המחוזי וציין כי תובענה ייצוגית אמורה להתנהל כאשר לכל חברי הקבוצה בשמה מוגשת התובענה יש ענין משותף ואינטרס משותף בנושא התובענה. דא עקא, שהמשתתפים ב"מכרזים" שניהלה המערערת אינם מהווים לשיטת השופט קבוצה הומוגנית בעלת אינטרס משותף ולמעשה אף קיים ניגוד עניינים מובהק בין חלקי הקבוצה. זאת, מאחר שאין חולק כי חלק מהמשתתפים ב"מכרזים" זכו בזכיות מעבר לסכום ששילמו כדמי השתתפות במכרז וברור שלהם אין אינטרס כי ייקבע שמדובר ב"משחק אסור" ובחוזה פסול שדינו פסלות, שכן קביעה כזו עשויה להוביל לחובת השבה מצדם של זכיותיהם. מכאן, שכלל ציבור משתתפי המכרזים האמורים אינם יכולים לשמש קבוצה אחת לצורך תובענה ייצוגית ולכן, לדעת השופט מזוז, ספק רב אם היה נכון לאשר את הגשת התובענה ללא שנקבעה הפרדה בין שתי קבוצות המשנה של משתתפי המכרזים. עם זאת, מסקנה זו נדחתה על ידי שני שופטי ההרכב האחרים, דפנה ברק ארז ויורם דנציגר, שסברו כי אף שקיים שוני בין חברי הקבוצה, אין הצדקה למהר ולסרב ליתן אישור לניהולה של התובענה כתובענה ייצוגית בהתבסס על כך בלבד, כאשר בפועל חברי הקבוצה חולקים ביניהם שאלות משותפות הראויות להתברר, הנוגעות בין היתר לחוקיות פעילותה של המערערת.
לגופו של עניין, קבע השופט מזוז כי אין מקום להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי לפיה "המכרזים" הם "משחק אסור" כהגדרתם בחוק העונשין, ומכאן שלכאורה החוזה בין המערערת למשתתפים הוא חוזה בלתי חוקי שדינו בטלות.
בבחינת שאלת ההשבה, ציין השופט מזוז כי בעבר נהג במשפט המקובל (ובעקבותיו גם במשפט הישראלי) הכלל לפיו "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה" ומכוחו בתי המשפט לא הושיטו סעד למי שתביעתו נסמכה על פעולה בלתי חוקית או בלתי מוסרית. עם זאת, חוק החוזים הביא לשינוי יסודי של תפיסה זו היות שהחיל כנקודת מוצא את העיקרון הכללי בדבר חובת השבה לאחר ביטול חוזה גם בנוגע לחוזה פסול, כאשר לצד זאת הקנה לבית המשפט סמכות שבשיקול דעת לסטות מדין ההשבה באופן חלקי או מלא, מטעמי צדק. על כן, אין להחיל את עיקרון ההשבה באופן אוטומטי-טכני עם בטלותו של החוזה הפסול, אלא יש לבחון האם שיקולי צדק מחייבים השבה או שמא דווקא פטור ממנה. לדעת מזוז, לשם הפעלת שיקול דעתו על בית המשפט לתת את הדעת לתכלית שאותה ביקש להגשים המחוקק בסעיף 31 לחוק החוזים: מחד למנוע התעשרות שלא כדין של צד לחוזה פסול עקב בטלותו של החוזה, אך זאת תוך התחשבות באינטרס הציבורי למנוע כריתתם של חוזים בלתי חוקיים. לשיטת השופט, תכליות אלה יכול שיובילו בנסיבות מסוימות לאותו הכיוון, ובנסיבות אחרות יובילו לכיוונים מנוגדים אך מכל מקום תפקידו של בית המשפט הוא להגיע לאיזון הראוי ביניהן בהתאם לשיקולים השונים הרלוונטיים לנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה.
פערי כוחות משמעותיים
במקרה זה סבר השופט מזוז כי אין מקום בנסיבות העניין להורות על השבה בעקבות קביעת בטלות ההסכמים בין המערערת לבין משתתפי "המכרזים". לשיטתו, לא ניתן לומר כי צד אחד התעשר שלא כדין על חשבון הצד האחר היות שמדובר במצב בו החוזה בוצע במלואו על ידי שני הצדדים וכל צד קיבל את מבוקשו על פי החוזה, על פי ציפיותיו. כך, המשתתפים ב"מכרזים" שילמו למערערת דמי השתתפות, והמערערת העניקה להם בתמורה את הזכות להשתתף ב"מכרזים" המקפלת בתוכה את הסיכוי לזכות במוצרים המוצעים, וחלקם אכן זכו במוצרים שונים. בנוסף לכך, פעילות שני הצדדים הייתה כרוכה לכאורה בהפרת חוק ובנסיבות כאלה אין סיבה במסגרת שיקולי הצדק שעל בית המשפט לשקול להעדיף צד אחד לאירוע העברייני על פני צד אחר. כמו כן, במצב זה המסר נגד עריכת הסכמים פסולים אינו מצדיק לדעת השופט ליצור אי-סימטריה בין הצדדים הכרוכה בהסדר ההשבה החד צדדי עליו הורה בית משפט קמא.
עוד הוסיף השופט מזוז כי לשיטתו אף אחד מהיסודות של עוולת הפרת חובה חקוקה לא התקיים במקרה דנן, שכן נורמה פלילית הקובעת מעשה או מחדל פלונים כעבירה פלילית אין לראותה בדרך כלל כיוצרת "חובה על פי חיקוק" המבססת זכות לפיצויי נזיקין בעוולה של הפרת חובה חקוקה. לדבריו, נורמה פלילית על פי טיבה נועדה להסדיר את חיי החברה ולהגן על הנורמות החברתיות, ולאו דווקא לבסס עילות תביעה בנזיקין לטובתו של פלוני, מה גם שהכרה בכך עשויה לפתוח פתח ליצירת עילות אינספור בנזיקין. סיכומם של דברים, הציע השופט מזוז לקבל את הערעור תוך חיוב המשיב בהוצאות המערערת בסכום כולל של 50 אלף שקל.
השופט יורם דנציגר הצטרף לדעתו של השופט מזוז לגבי סוגיית ההשבה, וקבע כי משהוכרע שמדובר "במשחק אסור" שני הצדדים היו שותפים באופן יחסי שווה לפעילות הבלתי חוקית והם קיבלו את מבוקשם בהתאם למודעותם ולציפיותיהם. משכך, לשיטתו, יש להסכים על כך שבנסיבות העניין לא היה מקום להורות על השבה.
מנגד, ניצבה השופטת דפנה ברק ארז בדעת מיעוט משסברה כי המקרה אינו מתאים למתן פטור מלא מחובת ההשבה אלא רק למתן פטור חלקי, משום שהמערערת נהנתה מ"פערי מידע משמעותיים" ומשום שהיא זו שקבעה את כללי המשחק ולמשתתפים לא הייתה כל יכולת להשפיע על עיצובם. מטעם זה, סברה כי ניתן לראות בה כמי שיזמה את אי החוקיות הטמונה בחוזה, ומכיוון שהפטור מחובת ההשבה ניתן מטעמי צדק – יש צידוק לכך שהפטור לא יחול באופן שווה ביחס לשני הצדדים. לכך השיב השופט דנציגר כי הוא אינו משוכנע שפני הדברים אכן מלמדים על פערי כוחות משמעותיים או ניצול של המשתתפים באתר, מאחר שהתמונה לגבי "כללי המשחק" אינה כה חדה, ואף לשיטת השופטת ברק ארז מדובר בתחום האפור בנוגע לשאלה האם גיבשו הכללים "משחק אסור".
בכל הנוגע לעוולת הפרת חובה חקוקה, חלקה השופטת ברק ארז על עמדתו העקרונית של מזוז באשר לגישה המצמצמת לפיה הפרה של נורמה פלילית אינה יכולה לשמש במקרה הרגיל בסיס לתביעה בגין הפרת חובה חקוקה, וכי המקרים שבהם כך נעשה הם בגדר חריגים. לשיטתה, למרות שבעבר רווחה בפסיקה הדעה לפיה הפרה של נורמה פלילית אינה יכולה לשמש בסיס לתביעה בנזיקין בגין הפרה של חובה חקוקה, הרי שכיום "הזרם המרכזי" בפסיקת בית המשפט העליון גורס כי אין מניעה שהוראת חוק תהיה מכוונת גם להגנת הציבור וגם להגנתם של יחידים מסוימים שיוכלו לתבוע בנזיקין על יסוד הפרתה. השופט דנציגר מצדו, סבר כי מכיוון שהתוצאה היא מוסכמת אין צורך להיכנס לעובי הקורה ולהכריע במחלוקת העקרונית שהתעוררה בעניין זה, משאין הדבר הכרחי לצורך ההכרעה.
היועמ"ש מתנגד לפשרה בייצוגית נגד מפעילת אתר 1BUY1: התובעים זכאים להשבה מלאה
בימ"ש השלום: המשחק טקסס הולדם הוא משחק אסור המהווה עבירה פלילית
