השופט עוזי פוגלמן : "דבר אחד הוא הריסת ביתו של זה אשר ביקש לקום עלינו לכלותינו כשהוא גר בו לבדו; דבר אחר הוא הריסת מבנה שבו גרים בני משפחה או דיירים אחרים שלא היו מעורבים בתכניתו הזדונית, ושביתם קורס עליהם על לא עוול בכפם"
בימים שבהם חווה הציבור הישראלי פיגועים של סכינאות וגוברות הקריאות של נבחרי הציבור להרוס בתי מחבלים כדי להרתיע מחבלים לבצע את זממם, שני שופטי בג"ץ מעלים סימני שאלה על החוקתיות המידתית שבהריסת בתי מחבלים. "הרתעת מחבלים מפני נטילת חלק במעשי זוועה – ואנו מצויים בימים טרופים ורעים של גל טרור רצחני, אך גם ב'שגרה' נכון הדבר – תועלתה גדולה", פסק השופט עוזי פוגלמן. "למעשה, אם הריסת בית מחבל פלוני תרתיע מחבל אלמוני מפני פגיעה בחיי אדם, אזי נאמר כי השיג האמצעי הנבחר תועלת שהיא אולי הנעלה ביותר מכל התועלות שניתן להעלות על הדעת... למול תועלת זו, על הספקות שהובעו ביחס אליה, יש לשקול את תוצאתו הקשה של המעשה. דבר אחד הוא הריסת ביתו של זה אשר ביקש לקום עלינו לכלותינו כשהוא גר בו לבדו; דבר אחר הוא הריסת מבנה שבו גרים בני משפחה או דיירים אחרים שלא היו מעורבים בתכניתו הזדונית, ושביתם קורס עליהם על לא עוול בכפם".
לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן
השופט פוגלמן הוסיף כי "לגבי דידי אין להשקיף על פגיעת הריסת הבית כעל פגיעה כלכלית או רכושית בלבד... מה גם שבפגיעה זו כשלעצמה אין להקל ראש, שהלא הבית לאדם 'אינו רק קורת גג לראשו אלא גם אמצעי למיקומו הפיזי והחברתי של חייו הפרטיים ויחסיו החברתיים... והדברים מכוונים בעיקרם לבני משפחה תמימים שלא נטען כי נודעה להם מעורבות כלשהי במעשה הנפשע של המחבל, מקום שבו מורה המפקד הצבאי על הריסת הבית כולו (להבדיל מהריסה או אטימה של חלקים ממנו)".
השופט פוגלמן ציין כי דעתו אינה עולה בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט העליון בסוגית הריסת בתי מחבלים, וכי אף שלדעתו אין מדובר בפעולה מידתית והוא מציע "לעיין מחדש בהלכה הפסוקה כדי לפרוש את היריעה במלואה הן ביחס לדין הפנימי, הן לגבי סוגיות מן המשפט הבינלאומי, הרי שכל עוד הלכה זו עומדת בעינה מרכין אני ראשי לפני דעת הבית".
פסק דינו של השופט פוגלמן ניתן במסגרת שתי עתירות לבג"ץ נגד צו הריסה שניתן לדירתו בחברון של המחבל מאהר אל-השלמון, שבפיגוע נתעב ביום 10.11.14, בתחנת אוטובוס בצומת אלון שבות, רצח את הנערה דליה למקוס עליה השלום ופצע שניים נוספים תוך ניסיון להרגם. המחבל נידון בבית המשפט הצבאי ב-26 במרץ 2015 לשני מאסרי עולם מצטברים ולפיצוי בסך למעלה מארבעה מיליון שקל. ב-19 באוגוסט הודע למשפחת המחבל על הכוונה להחרים ולהרוס את דירת מגוריה, לפי תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945.
סתירה לציווי "איש בחטאו יומתו"
בעוד השופט אליקים רובינשטיין פסק שיש לדחות את העתירות, לאור הלכה פסוקה של בית המשפט העליון במקרים כאלה (בבג"ץ 8031/14, מחודש דצמבר 2014), השופטים פוגלמן ויצחק עמית הסכימו אמנם עם השורה התחתונה שאליה הגיע השופט רובינשטיין, אבל העלו תהיות וספקות על תופעת הריסת בתי מחבלים.
כך, נימק השופט פוגלמן כי מקרה זה נבדל בעיניו מ"הזרם המרכזי" של המקרים שנדונו בפסיקת בג"ץ, בשל השיהוי הכבד שנפל בהתנהלות מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית. זאת, שכן חלפו חודשים רבים מיום הפיגוע שבגינו מבוקשת הריסת הבית ועד שהודע למשפחת המחבל כל כוונת צה"ל להחרים ולהרוס את הדירה שבה התגורר עם בני משפחתו.
השופט פוגלמן ציין כי "חלוף הזמן מעורר את החשש – כך הטענה – שמא אירועים ביטחוניים שבאו לאחר הפיגוע שבשלו מבקשים המשיבים לקדם את ההריסה הם שעומדים ביסוד החלטת צה"ל. אירועים אלה, אף שעל חומרתם אין לחלוק, הם חיצוניים להתנהגות המחבל. הפועל היוצא מכך, לפי הילוך טיעון זה, הוא כי משפחת המחבל לוקה לא רק על פשע שלא ביצעה היא עצמה, אלא גם על פשעים שביצעו אחרים שאינם המחבל שיצא מקרבה".
יצוין כי השופט פוגלמן נותר בדעת מיעוט בעתירה השנייה, כשהוא הציע להוציא צו על תנאי בשאלת השיהוי של המדינה להריסת ביתו של המחבל.
לדברי הביקורת הצטרף כאמור גם השופט עמית, שציין בפסק דינו כי "המכשיר של הריסת בתים נתפס, ולא בכדי, כמכשיר בעייתי, העומד בסתירה לציווי 'איש בחטאו יומתו' (דברים כד, טז), ציווי המעוגן בעקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל והמשפט העברי".
השופט עמית הציב מספר הערות ונקודות כחומר למחשבה: לדבריו, אין להקל ראש בטענה לפיה השימוש בכלי הריסת בית כהרתעה הופך את משפחתו של המחבל לאמצעי, לאובייקט, ובכך נוספת גם פגיעה בכבוד האדם. עם זאת, נוכח הטענה כי הריסת בתים משרתת אינטרס ראשון במעלה של הגנה על ביטחונם וחייהם של תושבי המדינה, דומה כי המחלוקת לגבי הריסת בתים, הולכת ומתמקדת כיום בשאלת האפקטיביות של ההרתעה, דהיינו, במישור התועלתני ולא במישור הדיאונטולוגי.
מורכבותה של שאלת ההרתעה מתחדדת לנוכח דבריו של הפרקליט הצבאי הראשי לשעבר, עו"ד אביחי מנדלבליט, אשר צוטטו בחוות דעת המומחים שהוגשה לבג"ץ על ידי העותרים: "ועדת האלוף אודי שני, הוועדה הזאת בעצם מצאה שספק רב אם יש אפקטיביות לנושא ההריסה, אבל כשהיא נכנסה לעומקם של דברים, והדברים הוצגו גם בפני הרמטכ"ל, הסתבר שלמעשה היכולת להעריך אפקטיביות קשה מאוד. בצד דוגמאות קונקרטיות, ויש דוגמאות קונקרטיות שבהן הוכחה אפקטיביות לצעד הזה, יש דוגמאות קונקרטיות של משפחות, שמנעו מבניהן לצאת לבצע פעולות התאבדות. השב"כ הביא דוגמאות כאלה. יש כמה עשרות מקרים כאלה. מצד שני, הובאו גם ראיות לכאורה לכך, שהנושא של הריסות הבתים לצורכי הרתעה יצר גם שנאה רבה יותר, יצר מוטיבציה גבוהה יותר, יצר קולקטיב של פליטות. יש דברים שעומדים מול זה, ולכן, בנושא הזה, היה קשה להגיע למסקנה חד משמעית, גם כשניסינו לכמת אותו, היכולת לכמת את ההיבטים הסותרים של נושא האפקטיביות הם לא פשוטים, הם מסובכים. ... אי אפשר היה להגיע לתוצאה חד משמעית בעניין הזה. זה דבר מאוד מאוד מסובך. כאן באה למעשה החשיבות של הנימוקים הנוספים ... נושאים שקשורים גם למשפט הבינלאומי, הגם שאני אומר שוב ... אפשר לבסס טיעון שכן ניתן להצדיק את זה ... ומאחר שיש ספק של ממש בנושא האפקטיביות של הריסות הבתים, כשבאים לאזן יש צדדים לכאן ויש צדדים לשם, הדברים הללו הביאו להחלטה, החלטה משמעותית ודרמטית...".
אדישות לשיקולי עלות-תועלת
השופט עמית ציין כי "בימים בהם נכתבות שורות אלה, חווה הציבור בישראל בעיקר פיגועים של סכינאות. מבלי להקל ראש חלילה בפעולות אלה, יש לזכור את ימי הדמים של האינתיפאדה השנייה, כאשר פיגועי התאבדות גרמו לעשרות הרוגים בכל פיגוע. אם כך, האם לשיטתו של חברי, ההרתעה לא השיגה את התועלת הנעלה ביותר בכך שהצילה חיים של עשרות אנשים?", תמה השופט עמית. "והאם במאזן בין פגיעה ברכוש – הגם שביתו של אדם הוא יותר מרכוש במשמעותו הרגילה – לבין אפשרות לפגיעה בנפש אין להעדיף את האפשרות השנייה? וב'תרגום' לשפה החוקתית, האם בהפעלת סמכותה המינהלית בהוצאת צו להריסת בית מכוח תקנה 119, פוגעת המדינה באופן מידתי בזכותם של בעלי הבית לקניין ולכבוד, בהתחשב באפשרות שיש בהרתעה כדי להגן על הזכות לחיים של תושבי ישראל?".
השופט עמית תמה עוד: "ואם בהרתעה עסקינן, מעניין להצביע על כך שבתחומים שונים של המשפט, נקודת המוצא היא שהאדם הוא יצור רציונלי המודרך על ידי שיקולים של עלות-תועלת. למעשה, הגישה הכלכלית למשפט מבוססת על הנחה זו (עליה יש חולקים בדיסציפלינות אחרות). דומה כי 'הנחת הרציונליות', במסגרתה ניתן לצפות כי מחבל פוטנציאלי ייקח בחשבון את הסבל שעלול להיגרם למשפחתו עקב הריסת ביתו, נזנחת במסגרת הדיון אודות תקנה 119 לתקנות ההגנה, לטובת ההנחה שהמחבל הפוטנציאלי החדור במוטיבציה לבצע פיגוע, אדיש למכלול התוצאות הנובעות ממעשהו. והאם גם משפחתו של המחבל, המשפחה הגרעינית והמשפחה המורחבת, אדישה בהכרח לשיקולי עלות-תועלת?".
עוד תמה השופט עמית: "האם הריסת/אטימת בית/דירה/חדר מכוח צו ספציפי, היא בבחינת עונש קולקטיבי/קיבוצי הן על פי המשמעות הפשוטה של המילה, והן נוכח התכלית והרקע ההיסטורי העומדים בבסיס האיסור על ענישה קולקטיבית? האם אין דרגת ביניים בין עונש ואחריות אישית לבין עונש ואחריות קולקטיבית? האם אין להבחין בין הריסת בית בודד לבין הריסה רחבת היקף? האם סיווג הריסת בית בודד – מכוח צו ספציפי, תוך נקיטה באמצעי זהירות למניעת פגיעה בבתים/דירות/חדרים סמוכים, ולאחר מתן זכות שימוע ואפשרות לפנות מבעוד מועד חפצים מהבית - כעונש קולקטיבי, אינה מהווה הרחבה, שמא זילות, של המושג עונש קולקטיבי? ובכלל, האם כל ענישה של אדם בשל חטאו של אחר, היא בגדר ענישה קולקטיבית? היש חשיבות לעמדה לפיה הריסת בית אינה כלי של ענישה אלא של הרתעה צופה פני עתיד כלפי מחבל פוטנציאלי בלתי ידוע? ומנגד, האם ניתן להתעלם מכך שתוצאתה, הלכה למעשה, פוגעת באופן ישיר, ולא באופן אגבי, בבני ביתו של המחבל?".
מעבר לכך, תמה השופט עמית, "האם אכן יש לראות את משפחתו של המחבל כצד שלישי תמים לחלוטין, צד זר לחלוטין, כמו משפחה שביתה נהרס בהפצצה בשל טעות בזיהוי המטרה? האם במישור המוסרי יש חשיבות להתנהגות משפחתו של המחבל? היש להבחין בין התנהגות-ידיעה-תמיכה ועידוד של המשפחה לפני הפיגוע לבין התנהגות המשפחה לאחר הפיגוע? היש נפקות לכך שמשפחתו של המחבל מהללת את בנה השהיד על השתתפותו בפיגוע, ומחלקת ממתקים כאות שמחה ובאופן כללי 'רוקדת על הדם' שנשפך על ידו? ומנגד, האם אין לקחת בחשבון כי לעיתים, שמחתה של המשפחה היא בגדר אילוץ של החברה והסביבה, ואינה בבחינת הזדהות עם מעשה הטרור?".
לבסוף, הזכיר השופט עמית כי "מדיניות הריסת בתים של מפגעים, הופעלה עד היום במשורה, ואף תוך נקיטה באמצעי זהירות למניעת פגיעה בבתים שכנים... כל עוד מדיניות זו תופעל במשורה ומשיקולי ביטחון טהורים, איני רואה לחזור ולהרהר אחר הפסיקה המושרשת בנושא, שבמסגרתה הוכרעו כבר הסוגיות העקרוניות הנוגעות להריסת בתים".
