ביהמ"ש המחוזי הכיר בתוקפו של הסכם התפעול של עיר דוד על ידי עמותת אלע"ד, בניגוד לטענת המשנה ליועמ"ש, שסברה כי מתחם הגן הארכיאולוגי בעיר העתיקה צריך להישאר בידיים ממשלתיות, בשל חשיבותו הלאומית והדתית. השופט משה דרורי: ההסכם נחתם כדין; לא מדובר במקום קדוש למוסלמים או ליהודים
הרכב של שלושה שופטי בית המשפט המחוזי בירושלים, בראשות הנשיא דוד חשין, קיבלו לפני ימים אחדים (ב', 12.10) את הערעור שהגישה עמותת "אלע"ד – אל עיר דוד" נגד המדינה, והכירו בתוקפו של הסכם התפעול והניהול של עיר דוד על ידי עמותת אלע"ד – בתחום החלק הדרומי של מתחם דוידסון, ולא מקום התפילה המיועד לזרמים היהודיים השונים. המדינה אף חויבה לשלם לעמותת אלע"ד הוצאות משפט בסך של 80 אלף שקל.
מדובר בערעור שהגישה אלע"ד על פסק דינו של השופט מרדכי בורשטיין, מבית משפט השלום בירושלים, אשר ביטל את ההסכם לתפעול וניהול הגן הארכיאולוגי בעיר העתיקה בין החברה לפיתוח הרובע היהודי לבין עמותת אלע"ד.
החברה לשיקום, שהיא בעלת הזכויות באתר התיירותי הידוע בשם "הגן הארכיאולוגי ירושלים – מרכז דוידסון" התקשרה עם עמותת אלע"ד כדי שזו תפעיל, כבעלת ידע ומומחיות בתפעולם של מתחמים תיירותיים, את מתחם דוידסון, מבלי לפגוע בזכויות הקנייניות וביתר הזכויות של החברה כבעלת הקרקע. בהסכם יש פרקים על ניהול המרכז, שנותר בידי החברה, ותפעולו באופן שוטף על ידי אלע"ד, כולל תחזוקה וגביית אגרות כניסה (בהתאם להנחיות החברה), מינוי עובדים, נהלי בטיחות ופעולות שיווק בהסכם. פרק שלם יוחד להכנסות והוצאות, כאשר על אלע"ד כמפעיל לשלם לחברה כל שנה 400 אלף שקל על חשבון "הכנסות עודפות", שהם ההפרש בין הוצאות ההפעלה השוטפות לבין ההכנסות, כאשר בכל מקרה יתרת ההכנסות העודפות יושקעו במתחם עצמו.
בסמוך לאחר חתימתו של ההסכם, ביום 18.3.2014, שיגרה עו"ד דינה זילבר, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (ייעוץ), מכתב למר דוד בארי, מנכ"ל אלעד, שכותרתו "התקשרות החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בע"מ עם עמותת אלעד בנוגע למתחם דוידסון". במכתב של עוה"ד זילבר מוצגת עמדה לפיה "מתחם הגן הארכיאולוגי חייב להישאר בשלמותו בידיים ממשלתיות, וכי אין מקום להעביר את כולו או את חלקו לתפעול על ידי עמותה פרטית או גורם פרטי אחר". בהמשך הוסבר כי האתר הוא בעל חשיבות לאומית וציבורית מן המעלה הראשונה, אשר מאופיין ברגישות גיאו-פוליטית, דתית ותרבותית בקנה מידה בינלאומי, ועל כן, מן הראוי שיישאר בניהול ובתפקוד ממשלת ישראל, האמונה על שמירת האינטרס הציבורי. מעבר לעמדה העקרונית הזו, סבורה עוה"ד זילבר כי ההסכם שנכתב נעדר תוקף משפטי מחייב.
מכתב דומה שיגרה עו"ד זילבר גם ליועץ המשפטי של רשות החברות הממשלתיות, עו"ד יובל רויטמן, ובו טענה כי "בחוות הדעת שניתנה על דעתו של היועץ המשפטי לממשלה ובהנחייתו, הובהרה עמדתנו לפיה מתחם הכותל המערבי והגן הארכיאולוגי הסמוך לו חייבים להיות מנוהלים ומופעלים על ידי גורם ממשלתי ולא על ידי עמותה פרטית או גורם פרטי אחר".
משלא התקבלה עמדה זו של המשנה ליועמ"ש, הגישה המדינה, באמצעות פרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי), שני הליכים לבית המשפט השלום בירושלים. כאמור, השופט בורשטיין דחה את טענות המדינה לעניין אישור ההסכם כדין וביטל אותו. עמותת אלע"ד לא ויתרה והגישה ערעור לבית המשפט המחוזי.
סגן הנשיא, השופט משה דרורי, שכתב את פסק הדין המרכזי המחזיק 64 עמודים, התייחס לשלוש סוגיות משפטיות חשובות שהועלו במסגרת ההליך. בשאלה האם ההסכם מגביל את המדינה בביצוע משימותיה בעניין הסדרי התפילה עם הזרמים השונים ביהדות – בית המשפט קבע כי בהתאם לתמונה המתקבלת על המשא ומתן עם הזרמים היהודיים בארצות הברית, אין מדובר בנושא אקוטי מנקודת מבטה של המדינה והוא אינו מצדיק ביטול חוזה חתום עם אלע"ד, במיוחד כאשר עמותת אלע"ד הצהירה כי היא מוכנה לצמצם את ההסכם באופן שלא יחול על מקום התפילה המיועד לזרמים הללו.
בשאלת הרגישות הביטחונית של המתחם, בית המשפט המחוזי תמה כיצד המדינה, ב"כובעה" כבא-כוח היועץ המשפטי לממשלה בהליכים פליליים, מגישה ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים נגד הסתותיו של השייח ראאד סאלח, וב"כובעה" האחר, כבא כוח היועץ המשפטי לממשלה בהליכים אזרחיים, אמרותיו של אותו ראאד סאלח מהווים בסיס מספיק כדי לבטל חוזה בין החברה לפיתוח הרובע לבין אלע"ד, שמא סאלח וחבריו יפגעו בביטחון. בית המשפט הדגיש את מושכלות היסוד, לפיהן מי שקובע את כללי הסדר הציבורי הוא המשטרה, ולא פורעי החוק.
"קשה להבין, כיצד בוחרת המדינה להתבסס על 'מומחיותו' של ראאד סאלח, כאשר המדינה עצמה, אך לפני פחות משנה, הגישה לבית משפט זה ערעור פלילי כנגד אותו ראאד סאלח, אשר הסית לגזענות, והעלה מן המחשכים עלילת דם המתייחסת ליהודים, דהיינו: רציחתם של ילדים, כדי להשתמש בדמם לשם אפיית מאכל מיוחד ביום חגם", הרים גבה השופט דרורי.
בשאלת יחסי החוץ של המדינה, קבע בית המשפט כי טענות המדינה כאילו הסכם השלום עם ירדן מעניק לה זכויות מעין אלה שבגינן רשאית הממשלה לראות את ההסכם בין החברה לפיתוח הרובע לבין אלע"ד כנעדר תוקף משפטי, רחוקות מאוד מהוראות חוק היסוד, ואינן מצדיקות ביטול חוזה ביחס למתחם דוידסון, שאינו מקום קדוש מוסלמי. גם על פי הדין הישראלי, גם לפי עדות המומחה הארכיאולוגי, וגם לפי עדות הרבנים, מתחם דוידסון אינו מקום קדוש גם ליהודים.
מפסק הדין עולה כי הזיקה של ירדן למתחם אלאקצה, כלולה בסעיף 9 לחוזה השלום בין מדינת ישראל לבין הממלכה הירדנית ההאשמית, מיום 26.10.1994, שכותרתו "מקומות בעלי משמעות היסטורית ודתית ויחסים בין דתיים", ובמסגרתו נאמר, בתת סעיף 2, כי "בהקשר זה, בהתאם להצהרת וושינגטון, ישראל מכבדת את תפקידה המיוחד הקיים של הממלכה ההאשמית של ירדן במקומות קדושים מוסלמים בירושלים. בשעה שייערך המשא ומתן על מעמד הקבע, תעניק ישראל עדיפות גבוהה לתפקיד הירדני ההיסטורי במקומות קדושים אלה" (כתבי אמנה, 1069, כרך 32, עמ' 271).
"אינני מביע כל עמדה, בעניין העקרוני, כי מתחם אלאקצה, מבחינת מדינת ישראל, שהיא מדינה יהודית ודמוקרטית, הוא הר הבית, הן מבחינת חשיבתו והן היסטורית, המקום הראשון שבו היו בית המקדש הראשון ובית המקדש השני, ואילו המסגדים, נבנו אלפי שנים לאחר מכן", פסק השופט דרורי, והפנה בעניין זה לפסק דינו המלומד, המפורט והמקיף של המשנה לנשיא, השופט מנחם אלון, שלדבריו הסכימו השופטים אהרן ברק וגבריאל בך (בבג"ץ 4185/90 נאמני הר הבית).
אם אכן זה הבסיס המשפטי לטענת המדינה, קבע השופט דרורי, הרי שיש לקרוא את הסעיף האמור באמנה, יחד עם סעיף 6 לחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל, הקובע כי "לא תועבר לגורם זר, מדיני או שלטוני, או לגורם אחר בדומה לכך, בין דרך קבע ובין לתקופה קצובה, כל סמכות המתייחסת לתחום ירושלים והנתונה על פי דין למדינת ישראל או לעירית ירושלים".
בית המשפט המחוזי גם קבע כי לא הייתה הפרה של כללי המשפט המינהלי בעצם כריתת ההסכם בין החברה לפיתוח הרובע לבין אלע"ד. מדובר בהסכם תפעול בלבד, ולא בהסכם ניהול. די בכך שההסכם זהה להסכם שנערך בין אלע"ד לבין רשות הגנים. השופט דרורי גם הוסיף את הצהרת עורך דין אבי סגל, המייצג את אלע"ד, המסכים כי לגבי חפירות ארכיאולוגיות, שתתווסף להסכם הצהרה לפיה יש צורך בהסכמת החברה לפיתוח הרובע לא רק ביחס לעבודות פיתוח אלא גם "לרבות עבודות חפירה ארכיאולוגית".
שופט השלום בורשטיין סיים את פסק דינו, שניתן לפני כשנה, במילים הללו: "יש לקוות שהמדינה תעשה ככל שלאל ידה על מנת שהאתר ההיסטורי והלאומי נשוא תיק זה יפותח. לא די כך שהאתר יתופעל אלא יש לקוות לטובת הציבור שהתפעול יהיה בצורה הטובה ביותר". על כך הוסיף מצידו כעת השופט דרורי כי "לטעמי, ניתן לעשות זאת על ידי עמותת אלעד, שלה הניסיון, הידע והכישורים לבצע זאת. היא הפכה 'ספינת דגל', מנקודת מבטה של רשות הגנים הלאומיים, והיא זכתה למעמד מוכר ומכובד בבית המשפט העליון, בבג"ץ עיר עמים. אין כל סיבה, שאותו חוזה שאושר בבג"ץ, וגם בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים ראה בו הסכם שחותם הבג"ץ מוטבע עליו, יהיה גם ההסכם ביחסים שבין אלעד לבין החברה לפיתוח הרובע".
