השופטת דפנה ברק ארז קבעה כי משזכויות הבנייה אינן רשומות במרשם המקרקעין, הערת אזהרה בגינן ממילא אינה יכולה להוות "שלב ביניים" עד לרישומן במרשם המקרקעין שכן אין בה כדי להביא לשינוי הזכויות במרשם
בית המשפט העליון קיבל ערעור שהגישו בעלי מקרקעין שביקשו לקבוע כי זכויות בנייה המיועדות לניוד אינן זכויות במקרקעין, ועל כן כי לא ניתן לרשום הערת אזהרה בגינן. השופטת דפנה ברק ארז קבעה כי משזכויות הבנייה אינן רשומות במרשם המקרקעין, הערת אזהרה בגינן ממילא אינה יכולה להוות "שלב ביניים" עד לרישומן במרשם המקרקעין שכן אין בה כדי להביא לשינוי הזכויות במרשם.
לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן
עניינו של הערעור במקרקעין שרכשו המערערים בתל אביב מחברת לילנבלום 13. בהסכם הרכישה נקבע במפורש כי הוא אינו חל על זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות שייוותרו בבעלות החברה המוכרת וינוצלו אך ורק על ידי העתקתן למקרקעין אחרים. לאחר כריתת ההסכם נרשמה הערת אזהרה לטובת המערערים על זכויות הבעלות במקרקעין. בהמשך, התקשרה החברה המוכרת בהסכם נוסף להעברת מלוא זכויות הבנייה הקיימות בנכס הניתנות לניוד למשיבה 2, ונרשמה הערת אזהרה במקרקעין לטובת החברה הקונה.
נוכח הרישום האמור, הגישו המערערים תובענה על דרך של המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי, שבה עתרו להצהיר כי הערת האזהרה שנרשמה לטובת החברה הקונה נרשמה שלא כדין ויש למחקה.
בית המשפט המחוזי דחה את התובענה בקובעו כי מבחינה נורמטיבית עסקה למכירת זכויות בנייה היא עסקה המגבילה את זכות הבעלות על המקרקעין ואת אפשרות השימוש בהם ובהכרח משפיעה גם על שווים. לכן, לשיטתו של בית המשפט המחוזי, מדובר ב"עסקה" כמשמעה בסעיף 126(א) לחוק המקרקעין, אשר ניתן לרשום בגינה הערת אזהרה במרשם המקרקעין.
המערערים הגישו ערעור על ההחלטה לבית המשפט העליון וטענו כי זכויות בנייה המיועדות לניוד אינן זכויות במקרקעין, ועל כן לא ניתן לרשום הערת אזהרה בגינן. לטענת המערערים, אף מבחינה מעשית, רישום של הערת אזהרה על זכויות בנייה אינו רצוי שכן הוא עלול לפגוע בבעלי המקרקעין אשר יהפכו להיות "בני ערובה" של בעלי הערת האזהרה, אשר יוכלו מצדם להטיל מגבלות על זכות הבעלות עצמה, לרבות השימוש בה ועבירותה.
החברות המשיבות טענו מנגד לחשיבות שברישום הערת אזהרה בגין זכויות בנייה לניוד. לטענתן, ממכלול זכויות בנייה לניוד מהוות חלק מזכות הבעלות על המקרקעין ומדובר בזכויות כלכליות חשובות, שרישומן ימנע עסקאות סותרות. עוד נטען כי המדיניות הרצויה צריכה להוביל לכך שמרב הזכויות הקשורות במקרקעין יירשמו במרשם המקרקעין כדי לשקף בפני כולי עלמא את מצבו של הנכס.
השופטת דפנה ברק ארז קיבלה את הערעור וציינה כי המונח "זכויות בנייה" או "אחוזי בנייה" לא מוגדר בחוק המקרקעין, והוא אף אינו חלק מרשימת הזכויות המנויות בחוק אלא הוא צמח מתוך חיי המעשה. נוכח היעדרה של הסדרה משפטית כוללת ביחס לזכויות הבנייה, חרף חשיבותן הרבה, נדרשה הפסיקה לשאלת מעמדן המשפטי של הזכויות, ונקבע כי ככלל זכויות הבנייה נגזרות, בעיקרו של דבר, מזכות הבעלות בנכס.
באשר לשאלה האם זכויות בנייה הן זכויות שניתן לסחור בהן ומהן הנפקויות המשפטיות של מסחר זה, נדרש בית המשפט להבחנה בין שלושה מצבים שונים של מסחר בזכויות בנייה – האחד, הסכם בין בעלי זכויות באותם מקרקעין לשנות את אופן החלוקה של זכויות הבנייה במקרקעין ביניהם; השני, הסכם של בעלי זכויות באותם מקרקעין להעביר את זכויות הבנייה שלהם לצד שלישי, אשר יבנה במקרקעין ובדרך זו יהפוך להיות הבעלים ביחידות החדשות שייבנו ויצטרפו לבית המשותף; והשלישי, הסכם של בעלים במקרקעין להעברת זכויות הבנייה בנכס על מנת שמימושן ייעשה במקרקעין אחרים, בין אם על ידי הבעלים עצמם ובין אם על ידי צד שלישי. בית המשפט קבע כי רק המצב השלישי מבטא "ניוד" של זכויות בנייה במובן המלא, היינו במתכונת המערבת מימוש של זכויות הבנייה במקרקעין אחרים.
עוד נקבע כי חרף עמדת המוצא השלילית של בית המשפט ביחס לאפשרות של ניוד זכויות בנייה, התפתחה פרקטיקה זו בהדרגה בהקשרים מסוימים שבהם קיים אינטרס ציבורי חשוב התומך בכך. בפרט נקבע כי פסיקתו של בית משפט זה כבר עסקה מספר פעמים בהיבטים שונים הנוגעים לעסקאות של ניוד זכויות בנייה וכי בחינתה של הפסיקה הקיימת מלמדת כי ההתייחסות ל"ניוד" זכויות משתנה בהתאם להקשר החקיקתי – הן בשל היעדרה של מסגרת נורמטיבית המסדירה את התופעה, והן בשל כך שהתכלית החקיקתית עשויה להשתנות בהתאם לעניין המוסדר.
במקביל לדיון בהסדרים הנוגעים לזכויות בנייה, קבעה השופטת ברק ארז כי את התכליות שרישומה של הערת אזהרה נועד לשרת יש להבין, בראש ובראשונה, לנוכח מטרותיו של מרשם המקרקעין כולו. ניהולו של מרשם המקרקעין נועד להקל על ביצוען של עסקאות במקרקעין, למנוע תרמיות וכן לספק מידע אמין בדבר בעלי הזכויות במקרקעין לציבור הרחב ולרשויות התכנון. לאורן של תכליות אלו, נקבע כי משזכויות הבנייה אינן רשומות במרשם המקרקעין, הערת אזהרה בגינן ממילא אינה יכולה להוות "שלב ביניים", שכן היא לא תביא בסופו של דבר לשינוי הזכויות במרשם.
