ביהמ"ש העליון קבע למעט במצבים חריגים במיוחד, לא ניתן יהיה להיעתר לתביעת פיצויים של מתמודד במכרז בגין אי זכייתו אם לא הקדים ותבע את הרשות בגין הפגם הקונקרטי שנפל במכרז, באופן המאפשר לה לתקן אותו בזמן אמת. זאת, הן משיקולי יעילות וחיסכון והן מתוך חובת התובע לפעול להקטנת הנזק
בית המשפט העליון דחה את ערעורה של חברה על דחיית תביעת פיצויים שהגישה נגד רשות שדות התעופה בגין פגם נטען במכרז להפעלת חניון צמוד לשדה התעופה דב הוז. בתוך כך קבעו שופטי ההרכב הלכה חדשה, לפיה ככלל לא ניתן יהיה להיעתר לתביעת פיצויים של מתמודד במכרז בגין אי זכייתו, מקום שלא הקדים לכך הגשת עתירה מנהלית לאכיפת הזכייה הנטענת. זאת, למעט חריגים שונים ובהם מצבים בהם הפגם שנפל בפעולת הרשות חמור במיוחד.
לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן
במשך כארבע שנים הפעילה המערערת חניון לכלי רכב בצמוד לשדה התעופה דב הוז. בתחילת שנת 2013 החליטה המשיבה, רשות שדות התעופה, לפרסם מכרז לניהול והפעלה של החניון. אחד הסעיפים בטופס הזמנת ההצעות למכרז קבע כי במכרז לא תוכל להתמודד אישיות משפטית אשר בינה לבין הרשות נחתם חוזה ובמהלך תקופה של חמש שנים שקדמו למועד פרסום המכרז הרשות ביטלה אותו או חילטה ערבות של המתקשר בסיום החוזה עקב טענה להפרתו או קיום חוב.
המערערת וחברות נוספות הגישו את הצעותיהן למכרז, ובסיום ההגשה נמצאה הצעתה של חברה בשם "אי.פי.אי" הזולה ביותר. עם זאת, ועדת המשנה למכרזים מטעם הרשות המליצה על פסילת ההצעה בנימוק שהרשות חילטה ערבות בנקאית של חברת האם של אי.פי.אי בגין חוב נטען כלפיה, ומשכך היא איננה עומדת בתנאי המכרז. לפיכך, המליצה הוועדה לבחור בהצעת המערערת שדורגה שנייה, אולם ועדת המכרזים העליונה דחתה את ההמלצה בנימוק כי החוב המיוחס לאי.פי.אי אינו נובע במישרין מהוראות הסכם ההתקשרות שנכרת בין הרשות לבין החברה האם, ולכן המקרה אינו בא בגדרי המגבלה הקבועה בתנאי המכרז. לאחר שנקבעה זכייתה של אי.פי.אי דרשה המערערת מהרשות לבטל את ההכרזה או לעכבה עד לבירור טענותיה בבית המשפט, אך משדרישות אלו לא נענו פינתה את החניון והעבירה את הפעלתו לאי.פי.אי.
המערערת לא הגישה עתירה מנהלית למימוש זכייתה הנטענת במכרז אך כחמישה חודשים מאוחר יותר הגישה תובענה מנהלית נגד הרשות לפיצויי קיום בשל הפגם שנפל לטענתה בבחירתה של אי.פי.אי כזוכה. בתגובה הגישה הרשות בקשה לסילוק על הסף בטענה כי משהמערערת לא נקטה בהליכי אכיפה לשינוי תוצאות המכרז, אין באפשרותה לתבוע פיצויים. עוד נטען כי התובענה לוקה בשיהוי כבד ויש בה משום שימוש לרעה בהליכי משפט, היות שהיא הוגשה בחלוף למעלה משנה מהמועד שבו נודע למערערת על תוצאות המכרז. בפסק דינו נעתר בית המשפט לבקשת הרשות ודחה את התובענה על הסף, בנימוק שלמערערת הייתה אפשרות מעשית להגיש עתירה למימוש זכייתה הנטענת במכרז אך היא נמנעה מלעשות כן וכי התובענה הוגשה בשיהוי כבד.
השופט עוזי פוגלמן דחה את הערעור וציין כי על פי ההלכה הפסוקה קיימים שני מסלולים למי שיש בפיו טענת קיפוח בהליכי מכרז: מסלול האכיפה שבמסגרתו מבקש המציע כי בית המשפט יורה על תיקון הפגם שנפל בפעולת הרשות ויכריז עליו כזוכה, ומסלול הפיצויים שביסודו קבלת סעד כספי בגין הרווח שנמנע מהמציע עקב העובדה שלא זכה במכרז.
עוד צוין כי שאלת היחס בין שני מסלולים אלו לא קיבלה מענה חד משמעי ולכן לא ברור הם "מקבילים" או שמא זכותו של התובע לתבוע פיצויים מותנית בכך שפנה קודם לכן למסלול האכיפה והגיש עתירה מנהלית למימוש הזכייה הנטענת במכרז. עם זאת, לא אחת הובעה בפסיקת בית המשפט העליון העמדה לפיה מציע במכרז שטוען כי הוא היה צריך לזכות בו נדרש לפעול למימוש הזכייה הנטענת במכרז בהליך של עתירה מינהלית עובר לתביעת הפיצויים שעילתה בטענתו זו. לדברי השופט פוגלמן, עמדה זו זכתה לתמיכה גם בספרות המלומדים, אולם כפי שטענה המערערת, טרם נפסקה הלכה בסוגיה זו ולכן דומה כי בשלה העת להכרעה.
השופט פוגלמן קבע כי השיקול העיקרי התומך במתן חופש הבחירה בין המסלולים נוגע לעיקרון הבסיסי שלפיו "הסעד הולך אחר הזכות". לפי גישה זו, הפרת חובותיה המנהליות של הרשות והנזק שנגרם אגב כך לתובע שהזכייה נמנעה ממנו, הם שמקימים לו את הזכות להיפרע מהרשות בגין נזקיו, ולכן השאלה האם הקדים לתביעתו עתירה לצורך אכיפה אינה מעלה או מורידה. שיקול נוסף התומך בכך הוא הכוונת התנהגותה של הרשות. כך, חיובה בתשלום פיצויים למציע בסך הרווח שהיה מפיק אילו היה זוכה במכרז נועד לתמרץ אותה לפעול כדין ולהקפיד קלה כבחמורה בניהול ההליך.
מנגד, ציין השופט, שיקולים כבדי משקל תומכים בחיוב להקדים ולתבוע את אכיפת הזכייה בטרם הגשת תובענה לקבלת פיצויי קיום, ובראשם קידום ההגנה על שלטון החוק ועל עיקרון חוקיות המינהל. זאת, מאחר שבמסגרת העתירה ניתן לרפא את הפגם הקונקרטי שנפל בפעולת הרשות ב"זמן אמת", מעבר להמרצת הרשות לנהוג כדין במבט צופה פני עתיד, המושגת הן בתביעת פיצויים והן בעתירה מינהלית. מטעם זה, נראה שהתועלת שבעתירה מינהלית עולה על התועלת שבתביעת הפיצויים. גם שיקולי יעילות וחיסכון במשאבי הציבור תומכים בחיוב להקדים ולהגיש עתירה מנהלית לאכיפת הזכייה הנטענת, מאחר שאלמלא פניה זו עשויה הרשות להיות מחויבת לשלם פעמיים: פעם למי שזכה במכרז בפועל ופעם ל"זוכה הוירטואלי" בדרך של פיצויי קיום.
זאת ועוד, במקרה כזה עלולים להיגרם נזקים עקיפים לקופה הציבורית כתוצאה מהמשך ההתקשרות עם מציע אשר – על פניו – לא זכה בדין במכרז. עוד ציין בית המשפט כי עמדה זו מתיישבת גם עם עיקרון "הקטנת הנזק" מכוחו לא ניתן לייחס לרשות נזק שהתובע היה יכול למנוע על ידי פעולה סבירה לאחר התרחשותו של האירוע המזיק. בעניין זה, ציין השופט פוגלמן כי לשיטתו אין מקום לקבוע כי עיקרון זה לא יחול בתביעת פיצויים מכוח עילה מינהלית במסגרת מערכת היחסים המכרזית, בשים לב לדוקטרינות אחרות שחלות על פיצויים מעין אלה, הלקוחות גם הן מעולם המשפט האזרחי. שיקול רביעי התומך לדעת בית המשפט בקביעת כלל כאמור נובע מהשוני בין הכללים הדיוניים החלים על הליך העתירה המנהלית, בהשוואה להליך התובענה המנהלית, ועניינו היעילות שבבירור הטענות המופנות נגד הליכי מכרז.
לאחר שקילת השיקולים לעיל, קבע השופט פוגלמן כי ככלל מציע שקופח במכרז לא יוכל לתבוע סעד של פיצויי קיום בגין אי זכייה במכרז מבלי שיראה כי הקדים לתקוף את ההליך המכרזי עצמו, או כי אפשרות זו נמנעה ממנו מטעמים שאינם קשורים בהתנהלותו שלו. לצד זאת קבע השופט כי ייתכנו חריגים לכלל האמור, לדוגמה כאשר מסלול האכיפה לא צלח בשל טעמים שאינם קשורים בעותר או כאשר הפגם שנפל בפעולת הרשות חמור במיוחד. הובהר, כי אין בדברים אלה כדי למצות את החריגים האפשריים לכלל והפסיקה תוכל להגדיר את גבולותיהם ולפתחם ככל שהדבר יידרש. בכל הנוגע למועד תחולתה של ההלכה החדשה, קבע בית המשפט כי נקודת המוצא היא שהלכה שיפוטית חדשה חלה הן רטרוספקטיבית הן פרוספקטיבית וכי לא מתקיימים במקרה זה שיקולים המצדיקים לסטות מכך. לאור האמור, תחול ההלכה גם על עניינה של המערערת ועל כן דין ערעורה להידחות מהטעם שלא הקדימה עתירה מנהלית לתקיפת הליכי המכרז.
לתוצאה זו הצטרפו יתר שופטי ההרכב. השופט מני מזוז העיר כי קביעת המחוקק שתביעה לפיצויים עקב מכרז תידון כהליך מינהלי מהווה שינוי מהותי בסביבה הנורמטיבית המחייב בחינה מחדש של שאלת היחס בין סעד האכיפה לסעד הפיצויים במכרזים ציבוריים בעיני המשפט המינהלי, לרבות העיקרון של מיצוי הליכים. אשר על כן, לשיטתו, גם לו נהגה בעבר הלכה לפיה נתון חופש בחירה מלא בידי התובע בין הליך אכיפתי להליך פיצויי, הלכה זו איבדה מתוקפה עם חקיקת חוק בתי משפט לעניינים מינהליים. עוד העיר כי התלבט באשר לחריג של "פגיעה חמורה בשלטון החוק" וכי לשיטתו יש לייחד אותו רק למקרים חריגים וקיצוניים של פגיעה חמורה בשלטון החוק, כגון חשש מבוסס למעשי שחיתות או לפגיעה אחרת בטוהר המידות. כן יש לתת את הדעת לשאלה האם דחיית תובענה לפיצויים על הסף בשל אי מיצוי ההליך האכיפתי אכן תוביל להנצחתה של "פגיעה חמורה בשלטון החוק", או שמא פגיעה זו מצאה את תקנתה או עשויה לבוא על תיקונה במסגרת הליך אחר, כגון חקירה פלילית.
