חדשות

בג"ץ קבע כי מרבית סעיפי התיקון לחוק למניעת הסתננות עוברים את המסננת החוקתית, למעט ביחס לרף המרבי להחזקה במרכז השהייה, שדינו להתבטל. הנשיאה נאור דחתה את הטענה כי החוק הנוכחי נועד ל"שבירת רוחם" של המסתננים והבהירה כי המדינה אינה רשאית להפעיל סנקציות שיש בהן כדי לשלול את הרצון החופשי ואינה רשאית לעודד לעזיבה מרצון

בפעם השלישית נדרש הרכב מורחב של שופטי בג"ץ לשאלת חוקתיותו של תיקון לחוק למניעת הסתננות, שהתקבל לאחר פעמיים שבהן בוטל בשל פגיעה בלתי מידתית בזכויות המסתננים. בדעת רוב, אותה הובילה הנשיאה מרים נאור, נקבע כי מרבית סעיפי החוק צולחים את הבחינה החוקתית, לרבות האפשרות להחזיק מסתננים במשמורת לתקופה מרבית של שלושה חודשים. עם זאת, בוטלו הסעיפים לפרק המאפשרים החזקת מסתננים במרכז שהייה לתקופה של עד 20 חודשים, שכן מדובר בפרק זמן ארוך יתר על המידה להחזקה בתנאים מגבילי חירות. בדעת מיעוט סבר השופט ניל הנדל כי התוצאה לפיה יתוקן הדין שלוש פעמים, גם אם היא אפשרית, רחוקה מאד מלהיות רצויה ואין מקום לבטל את החוק לא מבחינה משפטית, לא מבחינה עקרונית, לא מבחינת היחסים שבין בית המשפט לבין הכנסת, ואף לא מבחינה מעשית.

לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן

בסוף שנת 2011 החליטה ממשלת ישראל על שורת צעדים להתמודדות עם תופעת ההסתננות למדינה, שכללו הקמת מכשול פיזי בגבול ישראל-מצרים וכן שורה של תיקונים חקיקתיים. במסגרת זו, התקבל בכנסת תיקון מס' 3 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), שהוסיף את סעיף 30א שמהותו באפשרות להחזיק מסתננים שהוצא נגדם צו גירוש במשמורת למשך שלוש שנים, בכפוף לעילות שחרור שנקבעו בחוק. בספטמבר 2013, ניתן פסק הדין בפרשת אדם (בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת), בו ביטל בג"ץ את התיקון בשל פגיעתו הבלתי מידתית בחירותם של המסתננים. בעקבות זאת, חוקקה הכנסת את תיקון מס' 4 לחוק שהורכב משני נדבכים: האחד, חקיקתו המחודשת של סעיף 30א לחוק שבוטל בפרשת אדם, תוך קיצור תקופת המשמורת המרבית לשנה. השני, הסדר נורמטיבי שנקבע בפרק ד' לחוק, המאפשר להקים "מרכז שהייה" פתוח למסתננים שאליו ניתן יהיה להעביר מסתנן שנמצא קושי לגרשו ללא הגבלת זמן. מכוח סעיף זה, הוקם מתקן השהייה "חולות" בנגב. דא עקא, שבספטמבר 2014 שוב ביטל בג"ץ את התיקון לחוק בשל פגיעתו הבלתי מידתית בזכויות המסתננים והורה לסגור את מתקן השהיה "חולות" בתוך 90 יום (בג"ץ 7385/13 איתן ואח' נ' ממשלת ישראל).

כשלושה חודשים לאחר מתן פסק הדין בעניין איתן התקבל בכנסת תיקון נוסף לחוק. ראשית, נחקק מחדש סעיף 30א לחוק, תוך העמדתה של התקופה המרבית להחזקה במשמורת על שלושה חודשים. שנית, נחקק פעם נוספת פרק ד' לחוק המקים מחדש את מרכז השהייה ומסדיר את פעולתו, אך לצד זאת הוגבלה התקופה המרבית לשהייה בו לעשרים חודשים ונקבע כי אוכלוסיות מיוחדות, כגון קטינים ונפגעי עבירות מסוימות, לא יזומנו למרכז. כבעבר, נקבע כי על המסתננים להתייצב לצורך רישום נוכחות בשעות הערב וכי הם אינם רשאים לצאת מגבולותיו של מרכז השהייה בשעות הלילה. עם זאת, בהתאם לביקורת שהוטחה בפסק הדין בפרשת איתן בוטלה חובת ההתייצבות בשעות היום ואף נקבעו עילות לשחרור מהמרכז.

תכלית  ראויה

ברוב דעות החליטו שופטי ההרכב כי מרבית הוראות החוק צולחות את הבחינה החוקתית, למעט הסעיפים הקובעים את התקופה המרבית להחזקה במרכז השהייה. הנשיאה נאור, שכתבה את פסק הדין העיקרי, ציינה כי בחינת חוקתיות החוק צריכה להתבצע על רקע מציאות החיים שעמה נועד החוק הנבחן להתמודד, קרי תופעת ההסתננות שממדיה אמנם נמצאים במגמת ירידה אולם מספר המסתננים השוהים בישראל עודנו רב ונותר בעינו הצורך להתמודד עם האתגרים הנובעים מכך.

לשיטתה של נאור, אין ספק כי הסעיף המסמיך את הממונה להחזיק מסתנן במשמורת לפרק זמן מרבי של שלושה חודשים פוגע בזכותם החוקתית של המסתננים לחירות, כאשר קיצורה של תקופת המשמורת אינו

מאיין כשלעצמו את הפגיעה המתוארת. יחד עם זאת, הסעיף צולח את מבחן הקשר הרציונלי ומבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, וכן צולח גם את מבחן המידתיות במובן הצר, שכן מדובר בפרק זמן שאינו חריג הן בהשוואה להסדרים אחרים בדין הישראלי והן בהשוואה להסדרים דומים במדינות מערביות שונות בעולם.

הנשיאה נאור העירה במאמר מוסגר כי כאזרחית, היא הייתה שמחה לראות את מדינתה מגלה יותר חמלה גם כלפי מי שחשוד בכך שהסתנן לישראל לשבור שבר. לגופם של דברים, קבעה הנשיאה כי אין מחלוקת שגם ההסדרים הקבועים בפרק ד' לחוק פוגעים בזכויות חוקתיות ובעיקר בחירותם של השוהים במרכז. נאור ציינה כי תכליתו המרכזית של פרק זה היא מניעת השתקעות של מסתננים במרכזי הערים בישראל על מנת להקל על הקשיים שנוצרו כתוצאה מכך. לשיטתה, מדובר בתכלית ראויה שכן אין פסול בנקיטת אמצעים המבקשים להפחית מקשיים אלה באמצעות פיזורה של אוכלוסיית המסתננים, וגם המשפט הבינלאומי מכיר באתגרים שמציבה הגעתם של זרים על מדינה ומאפשר לה לנקוט אמצעים שונים. לצד זאת, דחתה הנשיאה את הטענה כי החוק הנוכחי נועד ל"שבירת רוחם" של המסתננים ועידוד עזיבתם מרצון והבהירה כי המדינה אינה רשאית להפעיל סנקציות או כל אמצעי אחר שיש בו כדי לשלול את הרצון החופשי נגד קבוצת אנשים שחל עליהם עיקרון אי ההרחקה. בהתאם, לא ניתן לנקוט במסגרת מרכז השהייה פעולות שמטרתן להביא לעזיבה מרצון, לרבות פעולות שמטרתן להפעיל לחץ על המסתננים, לעודדם או לשכנעם בכל אופן שהוא, בפרט במגעים שבין המסתננים לבין הגורמים המנהליים במרכז השהייה.

הגבול בין ענישה משמעתית לפלילית

בשים לב למסקנות אלה, עברה הנשיאה לבחינת מידתיות האמצעים שננקטו בפרק לשם הגשמתה של תכלית מניעת ההשתקעות. בעניין זה, נמצא כי אין מקום להתערב בעצם סמכות הממונה ליתן למסתנן הוראת שהייה ובהוראות החוק המסדירות את אופן הפעלתו של המרכז ואת שגרת חייהם של המסתננים השוהים בו. יחד עם זאת, למסקנה שונה הגיעה הנשיאה בכל הנוגע לפרק הזמן המרבי בו ניתן להחזיק מסתנן במרכז, העומד כיום על 20 חודשים. לשיטתה, מדובר בתקופה הפוגעת בזכויות המסתננים באופן פחות בהשוואה לתקופה הארוכה יותר שנקבעה בחוק הקודם, אולם עדיין מדובר בפרק זמן ארוך יתר על המידה להחזקתם של מסתננים בתנאים מגבילי חירות. זאת, שכן מדובר במסתננים שלא ניתן לגרשם מישראל ואשר לא נשקפת מהם סכנה קונקרטית לביטחון המדינה או לחיי אזרחיה, כשכל חטאם היה כניסה בלתי חוקית לגבולותינו אשר בגינה אין המדינה רשאית ככלל להענישם. זאת ועוד, מדובר בפרק זמן שאין לו אח ורע במשפט המשווה כאשר במדינות מסוימות מדובר בתקופה בת חודשים ספורים לכל היותר. לפיכך, קבעה הנשיאה כי אף שחיי המסתננים השוהים במרכז שופרו ואף ניתן להם חופש פעולה רחב יותר – עדיין עומדת בבדידותה ההוראה המאפשרת להחזיקם במרכז בכפייה לפרק זמן ארוך מאד כאשר במהלך חלק ניכר מהיממה הם אינם אדונים לעצמם ועליהם לבלות את לילותיהם וחלק מימיהם במחיצתם של אחרים.

לאור האמור, סברה הנשיאה כי החוק הנוכחי עובר את המסננת החוקתית, למעט ביחס לרף המרבי להחזקה במרכז השהייה שדינו להתבטל. במישור הסעד, הציעה הנשיאה לקבוע כי הכרזת הבטלות של הסעיפים הרלוונטיים תושהה לפרק זמן בן שישה חודשים על מנת לאפשר למחוקק פרק זמן מספיק לתקן את הדרוש. במהלך תקופה זו, ממונה ביקורת הגבולות יהיה רשאי להורות למסתנן לשהות במרכז השהייה ובלבד שלא יעשה כן לפרק זמן העולה על 12 חודשים. כמו כן, מסתננים השוהים במרכז 12 חודשים או יותר ישוחררו לאלתר.

לעמדת הנשיאה הצטרפו השופטים סלים ג'ובראן, אסתר חיות, יורם דנציגר וצבי זילברטל. השופט עוזי פוגלמן בחוות דעתו הצטרף אמנם למסקנת הנשיאה אולם הרחיק אף יותר וסבר כי היה מקום לפסול גם את סעיף 32כ לחוק, המאפשר לממונה ביקורות הגבולות להעביר מסתנן למשמורת בגין הפרות משמעת. לשיטתו, התקופות המרביות להחזקה במשמורת, שיכולות להגיע ל-75, 90 ו-120 ימים, לצד העובדה כי התנאים במשמורת דומים למאסר – מביאות למסקנה כי הוראות הסדר זה חוצות את הגבול שבין ענישה משמעתית לענישה פלילית, ולא ניתן להפקיד בידי הממונה או כל גורם מנהלי אחר סמכויות מסוג זה המסורות לבית משפט בלבד. עוד התייחס השופט פוגלמן לתכלית "מניעת ההשתקעות" של פרק ד', וציין כי הגם שהדבר אינו נטול קושי בחר להצטרף למסקנה כי מדובר בתכלית ראויה. בפרט התייחס השופט פוגלמן למציאות החיים שנוצרה בדרום תל אביב כתוצאה מריכוז מספר גבוה של מסתננים באזור, המטיל על אוכלוסיית המקום נטל קשה במיוחד המתאפיין בשינוי צביון האזור, הגברת הצפיפות והקשיים היומיומיים. לשיטתו של פוגלמן, מדובר בנטל חריג במונחי מדינת ישראל הקטנה בשטח ובאוכלוסייה, ועל כן לא ראה לחלוק על כך שחקיקה המבקשת את מניעת השתקעות המסתננים היא בנקודת הזמן הנוכחית נועדה לתכלית ראויה. בשולי פסק דינו הוסיף השופט פוגלמן כי אמנם נדרשת זהירות מיוחדת בבחינה חוקתית חוזרת של אותה הוראת חוק, בפרט כשמדובר בבחינה שלישית במספר, אולם אל לו לבית המשפט להסס להכריז על בטלותה של חקיקה שאינה חוקתית, מקל וחומר כאשר העניין נוגע בליבת זכויות האדם של אוכלוסייה מוחלשת.

התערבות חוזרת בעבודת המחוקק

השופט יצחק עמית ציין כי החוק הנוכחי נוקט שיטה של "סירקולציה צנטריפוגלית" בדרך של הוצאתם של המסתננים ממרכזי הערים, סחרורם בתנופת צנטריפוגה אל שולי המדבר למשך עשרים חודש, ומשם שליחתם חזרה למרכזי הערים תוך הוצאתם של אחרים במקביל "למלא את מקומם" במרכז השהייה. לשיטתו, דרך נפתלת זו של תחלופה מתמדת של מסתננים ("דלתות מסתובבות" כלשונו של השופט פוגלמן), מעוררת את החשש שמא מאחורי התכלית המוצהרת של מניעת השתקעות במרכזי הערים מסתתרת תכלית של "טרטור" המסתננים ושבירת רוחם כפי שנטען על ידי העותרים. עם זאת, בסופו של יום בחר עמית להצטרף לעמדתו של השופט פוגלמן לפיה יש לפרש את התכלית של מניעת השתקעות כ"הפחתת הנטל" מהערים, ובעיקר מדרום תל אביב, שהיא תכלית ראויה. בנוסף, הצטרף השופט עמית לדעתו של השופט פוגלמן לגבי בטלות סעיף 32כ לחוק. בכל הנוגע לתקופת ההחזקה במרכז השהיה, סבר השופט עמית כי אין מניעה להחיל את הסדרי פרק ד' כלשונם על מסתננים פוטנציאליים בתחולה פרוספקטיבית, גם לתקופה של עד 20 חודשים. לשיטתו, המדינה רשאית לנקוט מדיניות הגירה נוקשה כלפי חוץ במבט צופה פני עתיד, אך ביחס הפוך לאותה נוקשות ראוי היה לה לגלות חמלה ואנושיות כלפי פנים וצופה פני עבר, קרי כלפי אותם שכבר נכנסו לפני שנים למדינה.

השופט חנן מלצר הצטרף חלקית לדעת הרוב, אך הציע פתרון ביניים לקושי החוקתי הנובע מהסדר השהיה הקבוע בפרק ד'. לשיטתו, ניתן להוסיף לחוק חלופה מקדמית של תיחום גאוגרפי שתגביל את האזורים שבהם מבקשי המקלט יהיו רשאים לשהות, ורק אם המסתננים לא יעמדו במגבלה זו ניתן יהיה להשלים עם תקופת השהיה של 20 חודשים הקבועה כיום בחוק ואף זאת בכפוף לכך שהסמכות להנפיק הוראת שהיה תמומש על ידי הרשויות המוסמכות בריסון. חיזוק לגישה זו, מצא השופט מלצר בין היתר באי הטיפול של הרשויות הישראליות בבקשות המסתננים להכיר בהם כפליטים וציין כי יש בכך משום התנערות של המדינה מחובותיה ובנסיבות שכאלו היא אף עשויה להיחשב כמנועה מכח עיקרון תום הלב מלהעלות טענות לביסוס הוראת השהיה, או אפילו להצדקת החקיקה הרלוונטית.

מנגד, ניצב השופט ניל הנדל בדעת מיעוט ליתר חבריו וסבר כי היה מקום לדחות את העתירה על כל חלקיה, לרבות בכל הנוגע לתקופת השהייה המקסימאלית במרכז השהייה. לדבריו, בחינת התקופה המרבית לצד יתר הוראות פרק ד' מלמדת כי מרכז השהייה מצוי קרוב יותר למתקן פתוח מאשר למתקן סגור. זאת, שכן בניגוד לעבר קיים חופש תנועה ממשי והחוק נותן לממונה שיקול דעת בדבר הוצאת הוראת שהייה ואורכה. בנוסף, הוגבלה חובת הרישום לפעם אחת ביום ומכאן שהמסתנן רשאי להימצא מחוץ למתקן בכל שעות היום. עוד התייחס הנדל לאופיו של התיקון כ"מספרי", וציין כי לא ניתן לכמת את התקופה המקסימאלית ב"אזמל מנתחים" ואין זה פשוט להבחין בין שנה לבין 14 או 16 חודש. בראיה זו, קשה להצדיק התערבות אך משום שנקבעה תקופה מקסימאלית של 20 חודשים.

עוד סבר הנדל כי לא ניתן לערוך השוואה ליתר מדינות העולם שכן בחלק מהמדינות תכלית ההחזקה שונה ומדינת ישראל עומדת בפני קשיים מיוחדים שעשויים, כשלעצמם, להצדיק תקופה ארוכה במידת מה, אף אם יש מגמה במשפט המשווה לצמצם את תקופת ההחזקה. רובד נוסף שאליו התייחס השופט הנדל היה חלוקת התפקידים בין בית המשפט לבין הכנסת, והריסון המתבקש בבוא בית המשפט להתערב בפעם השלישית במלאכת המחוקק. לשיטתו, השיח החוקתי בין בית המשפט למחוקק אינו צריך לכלול שיפור דרישות ואיתור קשיים נוספים, ודאי לא בגלגול שלישי, ובייחוד כאלה שנדמה כי ניתן היה להצביע עליהם כבר בגלגול הקודם. לשיטת השופט הנדל, אין אמנם להתעלם מהמצב הקשה והמורכב של המסתננים אולם יש לזכור כי ישנה קבוצה אחרת הנפגעת מהתופעה –  תושבי השכונות בהן התפתחו ריכוזי מסתננים ויש מקום להתחשב בהשלכות קיצור התקופה עליהם. משכך, לדבריו, האינטרס האנושי של התושבים יחד עם יתר הנימוקים, פועל לכיוון דחיית העתירה.

בג"ץ 8665/14

לקריאה נוספת, ראו:

בפעם השנייה תוך שנה: בג"ץ ביטל את חוק המסתננים, מתקן השהייה חולות ייסגר

גם במשמרת של הנשיא גרוניס: בג"ץ ביטל את חוק המסתננים – אינו חוקתי