חדשות

ביהמ"ש דחה את ערעורם של שופרסל, המנכ"ל לשעבר וסמנכ"ל השיווק שהורשעו בניסיון לערוך הסדר כובל עם ספקים כדי למנוע מבצע ברשת מתחרה. השופט אליקים רובינשטיין קבע כי יש לנקוט פרשנות מרחיבה למונח "הסדר", שתכלול גם רמה נמוכה של תיאום, וציין כי קביעה אם הסדר אנכי הוא כובל תיעשה על פי מידת פגיעתו בתחרות ולא לפי החזקה החלוטה הקבועה בחוק

בית המשפט העליון דחה ברובם את ערעורם של רשת "שופרסל", מנכ"לה לשעבר וסמנכ"ל הסחר והשיווק בה, שהורשעו בעבירות של ניסיון לעריכת הסדר כובל והפרת תנאי המיזוג עם רשת "קלאבמרקט" שנקבעו על ידי הממונה על ההגבלים העסקיים. זאת, לאחר שנמצא כי בעקבות פרסומי מבצעים של הרשת המתחרה "מגה", פנה המנכ"ל לספקים שונים ודרש מהם לפעול להפסקת מבצע מגה ומבצעים דומים בעתיד. בתוך כך, נדרשו שופטי ההרכב לשאלות עקרוניות מתחום ההגבלים העסקיים וקבעו כי ככלל הסדרים אנכיים ייבחנו בהתאם לסעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים, קרי על פי מידת פגיעתם בתחרות, ולא בהתאם לסעיף 2(ב) הקובע חזקות חלוטות בנוגע להיותו של הסדר כובל. כן נותרה בצריך עיון השאלה האם יש להותיר פתח צר לבחינת הסדרים אנכיים חריגים לפי סעיף 2(ב). לצד זאת, התקבל חלקית ערעורו של סמנכ"ל השיווק אליעזר גידור ועונשו הומר ממאסר בפועל לעבודות שירות.

לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן

בשנת 2010 הוגש נגד המערערים כתב אישום שייחס להם עבירות על חוק ההגבלים העסקיים שבוצעו על רקע עסקת מיזוג בה רכשה שופרסל את מלוא זכויותיה של רשת קלאבמרקט. המיזוג אושר בשנת 2005 על ידי הממונה על ההגבלים העסקיים, כפוף למספר תנאים ובכללם איסור על שופרסל לדרוש מספק כלשהו שלא לספק את מוצריו למתחרה שלה וכן איסור להתערב בדרך כלשהי בתנאים המסחריים הניתנים על ידי ספק כלשהו למתחרה.

בשנת 2008 פורסמו בעיתונות מודעות של רשת מגה, שבהן הוצעו למכירה מספר מוצרים במחירי מבצע כפוף לקניה בסכומים מסוימים. באותו יום, פרסמה שופרסל מודעות מבצע במסגרתן הוצעו למכירה מוצרים זהים או דומים למוצרים שנכללו במבצע מגה, אך במחירים גבוהים יותר וללא התניית קניה מינימאלית. על פי הנטען באישום הראשון, בעקבות הפרסומים יצר המנכ"ל אפי רוזנהויז קשר עם מנהלי החברות שמוצריהן נמכרו במקביל בשני המבצעים (בהן "אסם", "ויסוצקי", "שטראוס" ועוד), הביע בפניהם את כעסו על כך שמוצריהם הוצעו למכירה במבצע מגה, וניסה להגיע עמם להבנה שיפעלו להפסקת מבצע מגה. בנוסף, החליטו המערערים להפסיק לרכוש מוצרים מסוימים של אותם ספקים נוכח העובדה שאלו לא פעלו להפסקת מבצע מגה והורידו מהמדפים מוצרים שונים. באישום נוסף, נטען כי בסוף שנת 2008 החליט סמנכ"ל השיווק אליעזר גידור כי שופרסל תפסיק לעבוד עם חברת "רזיט", שסיפקה לה מוצרים שנמכרו כמותג פרטי של שופרסל, בשל העובדה שזו החלה לספק את אותם מוצרים כמותג פרטי של מגה.

קריצת עין או כל הבנה אחרת

בהכרעת דינו זיכה בית המשפט המחוזי את המערערים מעבירה של אי קיום תנאי שנקבע באישור מיזוג בכל הנוגע להפסקת ההתקשרות עם חברת "רזיט", וזאת לאחר שמצא כי הדבר נעשה משיקולים עסקיים בלבד. מנגד, הורשעו המערערים בעבירות אלו ובארבע עבירות של ניסיון לעשיית הסדר כובל בכל הנוגע לאישום הראשון. בית המשפט קבע כי ממכלול העדויות והראיות עולה תמונה ברורה לפיה תכלית פנייתו של המנכ"ל לספקים הייתה רצונו להניע אותם לפעול להפסקת מבצע מגה ומבצעים דומים בעתיד, גם אם לא ביקש זאת מפורשות. עוד נקבע כי קיימות מספר אינדיקציות התומכות בקשר שבין הורדת המוצרים ממגוון לבין מבצע מגה, באופן המוביל למסקנה שהדבר לא היה מקרי אלא נועד להוות מכשיר בידי הנאשמים לחזק את המסר של המנכ"ל בשכנוע הספקים לפעול אל מול מגה להפסיק למכור את מוצריהם שבמבצע במחירים שבהם נמכרו.

אשר לאחריותו של מנהל הסחר, ציין בית המשפט כי היה לו חלק מהותי בביצוע העבירה בהתחשב בכך שהיה שותף בהחלטה לפנות לספקים לאחר פרסום מבצע מגה, היה שותף בביצוע שיחות אלו, ואף העביר מסר לסמנכ"לים של הספקים, לפיו יש כעס בשופרסל על כך שהם לא פועלים כנגד מבצע מגה ומבצעים דומים בעתיד. בנוסף, הוא נטל חלק פעיל בהורדת מוצרי הספקים ממגוון וברור מאליו כי ידע על מעשיו של המנכ"ל. בגזר הדין, נידונו המנכ"ל וסמנכ"ל השיווק לחודשים בודדים של מאסר בפועל ועבודות שירות, וכן חויבו בקנסות כספיים של מאות אלפי שקלים. רשת שופרסל עצמה חויבה בקנס של 3 מיליון שקל.

המשנה לנשיאה, השופט אליקים רובינשטיין דחה את שלושת הערעורים על הכרעת הדין, אך הקל מעט בעונשו של סמנכ"ל השיווק. השופט רובינשטיין קבע כי יש לפרשת את יסודות עבירת ההסדר הכובל באופן שייתן פרשנות מרחיבה למונח "הסדר", שתכלול גם רמה נמוכה של תיאום (כמו קריצת עין או כל הבנה אחרת), תוך מתן חשיבות מוגבלת, אם בכלל, לדרישת המסוימות החוזית. זאת, נוכח השוני המהותי שבין "הסדר" ל"חוזה". אשר ליסוד "כבילה" סבר רובינשטיין כי יש להעניק לו משקל מופחת כיון שאינו תורם לבחינה תחרותית מהותית של ההסדר הקונקרטי ואילו את יסוד ה"עלילות" יש לפרש באופן תכליתי ולהימנע מפרשנותו הדווקנית, וכן אין חובה לערוך ניתוח שוק בכל מקרה ומקרה כדי להראות כי יסוד זה מתקיים.

במקרה זה נקבע כי ניסיונם של המנכ"ל והסמנכ"ל להגיע להסדר מול הספקים נלמד בעיקר מעדויותיהם והודעותיהם השונות של הספקים, שלדעת רובינשטיין אינן מותירות ספק באשר לכוונתם להגיע עמם להסדר כובל אסור. בעניין זה, לא מצא רובינשטיין כי יש בטענות המערערים כדי לשנות מממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי והוסיף כי המערערים פעלו בצוותא חדא ליצירת הסדרים כובלים שעלולים היו לפגוע בתחרות בשוק המזון הקמעונאי בצורה ניכרת, אך הימנעות הספקים משיתוף פעולה מנעה את שכלולם.

מדרון חלקלק

מכאן, פנה רובינשטיין לבחון האם ההסדר בא גם בגדרי סעיף 2(ב) לחוק, על אף שהמסקנה כי הוא בא בגדרי סעיף 2(א) כביכול מייתרת צורך זה ולמרות שהמדינה כלל לא ביקשה להרשיע את המערערים על פי סעיף זה. עם זאת לדבריו, ההבהרה דרושה מאחר שבית המשפט המחוזי נדרש לכך והנמקתו לא הייתה חפה מקשיים ועלולה להרחיב את תחולתו של סעיף 2(ב) אף על הסדרים תמימים ושגרתיים בין שני גורמים. על פי סעיף זה, " מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים" המנויים בסעיף, קרי הסעיף קובע חזקות חלוטות בנוגע להיותו של הסדר כובל. בעניין זה, עמד המשנה לנשיאה על ההבדל המשמעותי בין הסדרים אנכיים לאופקיים, וציין כי הסדרים אנכיים שונים נעשים מדי יום ביומו כדבר שבשגרה ואילו הסדרים אופקיים בין מתחרים מעיקרא מעלים חשד תחרותי מסוים, ודאי כאשר עניינם במחיר המוצר או בהיקף הספקתו. גם זהות האינטרסים הקיימת בין צדדים בהסדר אופקי קיימת במידה פחותה בהסדרים אנכיים, והסדרים אנכיים אף מקימים תועלת תחרותית של ממש.

נוכח הבדלים אלו, סבר רובינשטיין כי על בתי המשפט והממונה על ההגבלים לעשות שימוש זהיר בהחלת סעיף 2(ב) על הסדרים אנכיים מטבעם וככלל לבחנם תחת סעיף 2(א), דהיינו בהתאם לעלילות פגיעתם בתחרות. זאת, למעט הותרת פתח צר למקרים חריגים במיוחד אשר לא ניתן לתחמם מראש במסגרת רשימה סגורה, בהם הפגיעה התחרותית הפוטנציאלית היא כה מובנת מאליה ואילו הערך הכלכלי החיובי של ההסדר הוא נמוך עד מאוד כך שאין נחוצה בחינה בפועל של עלילות הפגיעה בתחרות. עוד הוער כי על בית המשפט להשקיע מאמץ בבדיקת התשתית העובדתית הספציפית, כדי שאותה "הנחה" במקרי ההסדר האנכי לא תהפוך לרועץ ולמדרון חלקלק, ולגדרי אותו כלל ישתחלו גם מקרים שמקומם בשורת החריגים. עוד קבע רובינשטיין כי ככלל, כאשר מדובר בהסדר בו מנסה קמעונאי להוביל להפסקת ההתקשרות בין ספק לבין קמעונאי מתחרה, יש לקבוע כי ההסדר בא בגדרי סעיף 2(ב) לחוק והוא פסול מעיקרו אף ללא בחינה תחרותית של ממש. לצד זאת, במקרים חריגים בהם יסברו קמעונאי וספק שיש טעם אמיתי שאינו רק אנטי-תחרותי להסדר כאמור, הם יוכלו לפנות לממונה בבקשת פטור או לבית הדין לבקשת אישור ההסדר.

במקרה זה קבע השופט רובינשטיין כי ההסדר שניסו המערערים לערוך בא במובהק בגדרי החריג האמור, שכן אין בו ולא דבר פרט לניסיון לפגוע בתחרות בין שתי קמעונאיות מתחרות – שופרסל ומגה. זאת ועוד, העובדה שהיוזמת של ההסדר הייתה שופרסל, אשר ביקשה להגביל את התחרות עם מתחרתה הישירה מגה באמצעות הספקים, מביאה לכך כי אילו היה מתגבש ההסדר השפעתו במישור האופקי הייתה מיידית, ולמעשה ההבדל בינו לבין הסדר אופקי של ממש היה מזערי. מטעמים אלה, נקבע כי יש לראות את ההסדר שניסו המערערים ליצור כהסדר כובל אסור לפי סעיף 2(ב) לחוק. לסיכום הערעורים על הכרעת הדין, קבע רובינשטיין כי יש להותיר על כנן גם את הרשעות המערערים בעבירות הפרת תנאי המיזוג. אשר להרשעת שופרסל, זו נלמדת ישירות ממעשיהם של המערערים כאורגנים בחברה.

בכל הנוגע לגזר הדין, נקבע כי אין להיעתר לערעורם של המנכ"ל ושופרסל. אשר למנכ"ל רוזנהויז, הזכיר רובינשטיין כי ההסדרים אותם ניסה להשיג היו עם ספקיות המזון והמשקאות הגדולות בישראל באופן שעלול היה להשפיע ישירות על קמעונאית המזון השנייה בגדלה. לשיטתו, מדובר ברובד הגבוה ביותר של שוק המזון וברי כי אין דינו של עובד במכולת שכונתית כדינו של מנהלה הכללי של קמעונאית המזון הגדולה בישראל. בנוסף לכך, יש להתחשב בניסיונו להשפיע על מערכת היחסים הנמשכת בין שופרסל לספקיות השונות, באופן שהיה עלול במובהק להביא לפגיעה ארוכת טווח בתחרות הקמעונאית בשוק המזון. מנגד, נקבע כי יש להיעתר לערעורו של סמנכ"ל השיווק על עונשו, שכן אף שהורשע בביצוע בצוותא של עבירות הניסיון להשגת הסדר כובל, ניכר כי חלקו בהן היה פחות באופן משמעותי מזה של המנכ"ל, אשר היה ההוגה הראשי של הניסיון להשגת הסדרים כובלים וכן המבצע העיקרי בפועל. לפיכך, עיקרון הענישה האינדיבידואלית והשוני שבין השניים מצדיק לדעת בית המשפט הפחתה מסוימת בעונשו של הסמנכ"ל, כך שיומר בשלושה חודשי מאסר שיוכלו להיות מרוצים בעבודות שירות, בעוד יתר רכיבי העונש יוותרו בעינם.

יתר שופטי ההרכב הסכימו עקרונית לדבריו של רובינשטיין. השופט ניל הנדל סבר עם זאת כי משנקבע שסעיף 2(ב) לא חל על הסדר אנכי לא יהיה זה נכון לחרוג מכלל זה וכי רשימה בלתי סגורה של חריגים עלולה ליצור מימד של אי וודאות ונזקה רב על תועלתה. זאת, במיוחד כאשר לשון החוק אין בה כדי לסייע בקביעת חריגים מוגדרים. השופט אורי שהם הוסיף כי לאחר בחינת הדברים התחזק בדעתו כי סעיף 2(ב) לא נועד ביסודו לחול על הסדרים אנכיים, וכאשר מדובר בהסדר אנכי מן הראוי לבחנו בגדרי סעיף 2(א). אשר לדברי המשנה לנשיאה רובינשטיין, לפיהם יש להותיר פתח צר המיועד למקרים חריגים במיוחד שדרכו ניתן יהיה לבחון הסדרים אנכיים תחת סעיף 2(ב), סבר השופט שהם כי הדבר אינו דרוש להכרעה במסגרת הערעורים דנן ויש להותיר את הנושא בצריך עיון.

ע"פ 5823/14

לקריאה נוספת, ראו:

מנכ"ל שופרסל לשעבר ירצה חודשיים מאסר בגין ניסיון לסכל מבצע ברשת המתחרה

הבחנה לגיטימית: "שופרסל רשאית לא למכור מוצרים שבמבצע לסיטונאים"