חדשות

הרכב של תשעה שופטי בג"ץ קבע כי הסנקציות המנהליות הקבועות בחוק, המאפשרות לשלול מהקורא לחרם על ישראל השתתפות במכרז ציבורי והטבות שונות, הן חוקתיות, אולם מנגד יש לפסול את הסעיף המאפשר הטלת פיצוי ללא הוכחת נזק באופן בלתי מוגבל, אשר נמצא פוגע פגיעה בלתי מידתית בחופש הביטוי

הרכב של תשעה שופטי בג"ץ דן בחוקתיותו של החוק למניעת פגיעה במדינת ישראל באמצעות חרם, המגדיר קריאה לחרם על ישראל כעוולה נזיקית וקובע הגבלות מנהליות וסנקציות נזיקיות על מי שמפרסם קריאה פומבית לחרם. כלל השופטים היו בדעה כי הסנקציות המנהליות הקבועות בחוק, המאפשרות לשלול מהקורא לחרם השתתפות במכרז ציבורי והטבות שונות, הן חוקתיות אולם מנגד יש לפסול את הסעיף המאפשר הטלת פיצוי ללא הוכחת נזק באופן בלתי מוגבל, אשר נמצא פוגע פגיעה בלתי מידתית בחופש הביטוי.

לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן

ביולי 2011 התקבל בכנסת החוק למניעת פגיעה במדינת ישראל באמצעות חרם, המטיל אחריות נזיקית וקובע הגבלות מנהליות שונות כנגד מי שמפרסם ביודעין קריאה פומבית להטלת חרם על מדינת ישראל. עניינן של העתירות בטענה כי החוק למניעת חרם אינו חוקתי שכן הוא פוגע באופן בלתי מידתי בזכויות חוקתיות שונות. העותרים הם בין היתר אישי ציבור כגון אורי אבנרי וח"כ אחמד טיבי וכן תנועות ציבוריות שונות כגון האגודה לזכויות האזרח, "יש דין", "המוקד להגנת הפרט" ועוד. לטענת העותרים, החרם מהווה כלי דמוקרטי לגיטימי כמו הפגנה או תהלוכה, והוא מאפשר לאזרחים להביע התנגדות למדיניות של גוף פרטי או ציבורי. מכאן, שפגיעה באפשרות לקרוא לחרם על מדינת ישראל באמצעות הטלת סנקציות על מי שעושה כן – פוגעת בחופש הביטוי.

עוד טוענים העותרים כי האפשרות למנוע ממי שקורא לחרם או התחייב להשתתף בחרם ליטול חלק במכרז ציבורי ולמנוע ממנו הטבות כלכליות שונות – מגבילה את חופש העיסוק. העותרים מוסיפים וטוענים כי החוק אף פוגע בזכות לשוויון שכן הוא איננו יוצא כנגד חרמות באשר הם אלא מתמקד רק באלו הקוראים להחרים את מדינת ישראל ומוסדותיה. בהוראות החוק יש אף כדי לפגוע רק בחלקים מסוימים בחברה רק בשל עמדתם הפוליטית.

תשעה שופטי בג"ץ קבעו פה אחד כי יש לבטל את סעיף 2(ג) לחוק המאפשר הטלת פיצוי על מי שקורא לחרם, אולם דחו בדעת רוב את העתירות נגד יתר סעיפי החוק. השופט חנן מלצר, שהוביל את דעת הרוב, ציין כי רוב העיצומים המוטלים מכוח החוק חלים כבר בשלב הדיבור ולכן קשה לחלוק על כך שהוא אכן פוגע בחופש הביטוי. יחד עם זאת, אין מדובר בפגיעה במרכיב הגרעיני של חופש הביטוי, שכן ההגבלה היא מצומצמת יחסית וחלה רק על קריאה לחרם נגד מדינת ישראל או על מי שהתחייב להשתתף בחרם כאמור.

דמוקרטיה מתגוננת

השופט מלצר הוסיף כי נראה שהחוק נכלל במסגרת הדוקטרינה של "דמוקרטיה מתגוננת" שהוכרה עוד בשנות השישים בפסיקה בעניין ירדור, ובגדרה מותר להגביל את זכויותיו של מי שמבקש ליהנות מהדמוקרטיה כדי לפגוע בה. זאת, שכן קריאה לחרם כלכלי, אקדמי, תרבותי וכו' אינה משרתת את הדמוקרטיה אלא פוגעת בה כיוון שחרם משתיק את השיח ומבקש לכפות עמדות באמצעים כלכליים ואחרים. זאת ועוד, הקריאות לחרם נגד מדינת ישראל אינן עונות לתכליתו הקלאסית של חופש הביטוי, שנועד בין היתר להפרות את השיח הציבורי ולהציג גם עמדות שאינן מקובלות. מכאן, שהחוק עומד בתנאי זה של פסקת ההגבלה. בנוסף, עונה החוק על התנאי הדורש תכלית ראויה, בהיותו בא למנוע פגיעה באמצעות חרם במדינת ישראל, לתחם את המותר והאסור במסגרת חופש הביטוי ולקדם ערכים של שוויון ואיסור הפליה.

בכל הנוגע למבחני המידתיות, סבר השופט מלצר כי החוק עומד בתת המבחן של הקשר הרציונאלי בין האמצעי למטרה, שכן בריא שהוא פועל ומסייע למניעת נזק. אף העותרים עצמם הודו כי הם הושפעו מ"האפקט המצנן" שנגרם מהחוק ונאלצו לחדול בשל כך מפרסום רשימות של מוצרים המיוצרים על ידי גורמים ישראלים באזור לשם החרמתם.

השופט מלצר קבע כי סעיף החוק היחיד שאינו צולח את מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה הוא סעיף 2(ג), המאפשר להטיל על הקורא לחרם פיצויים ללא הוכחת נזק ללא הגבלת סכום. לשיטתו, מקום בו נדרש לבצע איזון עדין כדי לפגוע באופן מינימלי בזכות היסוד של חופש הביטוי ולהימנע ככל הניתן מליצור "אפקט מצנן" לביטויים פוליטיים ולדיון חברתי ער – אין להשתמש בכלים חריגים למשפט האזרחי, ולסטות מדרישת הנזק הקלאסית, שהיא בדרך דלל תנאי לחיוב אזרחי ואחת ההצדקות העיקריות בתורת המשפט לאישור התערבות המדינה בחיי הפרט. עוד הוסיף מלצר כי השתת פיצויים עונשיים תקרב מעבר למתחייב את עוולת החרם לתחום הפלילי ותרתיע באופן העולה על הנדרש את המבקשים להתבטא. לאור האמור, סבר מלצר כי ראוי לפסול רק את סעיף 2(ג) לחוק, שאינו חוקתי, ולהשאיר בתוקפן את שאר הוראותיו.

כל יתר שופטי ההרכב הסכימו למסקנה בדבר בטלותו של סעיף 2(ג) לחוק וחוקתיותם של סעיפי החוק המאפשרים להטיל סנקציות מנהליות על הקוראים לחרם (שלילת השתתפות במכרזים ומניעת הטבות). מנגד, נחלקו דעות השופטים בכל הנוגע לסעיפים 2(א) ו-2(ב) לחוק המגדירים את הקריאה לחרם כעוולה נזיקית עליה חלה פקודת הנזיקין. נשיא בית המשפט העליון בדימוס אשר גרוניס הוסיף כי האפקט של החרם הוא לבדו תומך בחוקתיותו של מרבית החוק, שכן מסקנה אחרת תוביל למצב פרדוקסלי בו חופש הביטוי ישמש כלי להשתקה של האחר. הנשיאה מרים נאור ציינה כי אין מקום להתערבות בהחלטת המחוקק שלא להבחין בין קריאה לחרם על המדינה לבין קריאה לחרם בשל הזיקה לאזור הנמצא בשליטתה שכן אלו כרוכות ושלובות זו בזו וגם מרבית העותרים הבהירו כי לא די להם בביטול הסנקציות על קריאה לחרם על מי שיש לו זיקה לאזור, והם עומדים על ביטול הסנקציות בגין הקריאה להחרמת המדינה.

אפקט מצנן ברמה מוגברת

המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין הצטרף לדעת הרוב וציין כי לשיטתו, החוק מייצג סוג של זעקה וחרדה לזכויות האדם של אזרחי מדינת ישראל ותושביה בחינת "הקורא להחרימך ואף להחריבך, השכם להיאבק בו". לדעת רובינשטיין, מדינה צריכה להיות "שוטה" כדי לאפשר הטבות מכספיה לגורמים פרטיים או להתקשר עם גורמים פרטיים הקוראים להחרים יחידים או חברות אך מחמת זיקתם אליה, למוסד ממוסדותיה או אזורים שבשליטתה. זאת, בדומה לאדם הבא להכות אדם אחר וזה מצייד אותו באלה כדי שיוכל להלום בו בעוצמה יתרה. כל זאת, בשים לב לאופיה הייחודי של הקריאה לחרם כאמצעי כופה העלול להיות בעל השלכות מרחיקות לכת ואף קיומיות. לצד זאת הסכים רובינשטיין כי סעיף 2(ג) מגביל באופן ניכר את חופש הביטוי המוקנה לעותרים על ידי יצירת אפקט מצנן ברמה מוגברת ולכן אינו חוקתי. עוד הצטרף לדעת הרוב השופט עמית, שציין כי החוק אינו אוסר הבעת דעה הקשורה למדינה או לאזור ואף אינו אוסר השתתפות בחרם, אלא אוסר רק קריאה פומבית לחרם – פעולה הנמצאת בין ביטוי לבין התנהגות.

מנגד, ארבעה משופטי ההרכב נותרו בדעת מיעוט בסברם כי היה מקום לנקוט בפרשנות המחריגה מהחוק את הקריאות לחרם על האזור. לדעת השופט יורם דנציגר, חוק החרם פוגע בחופש הביטוי הפוליטי המצוי ב"ליבה" של הזכות החוקתית לחופש הביטוי ומהווה חלק מהזכות החוקתית לכבוד האדם. לשיטתו, מדובר בפגיעה חמורה שכן היא מושתת רק על אלו המבטאים דעות פוליטיות מסוג מסוים דווקא ומרתיעה מתבטאים פוטנציאלים מלהתבטא באופן פוליטי. עם זאת, לדעת דנציגר, ראוי לפרש את החוק כך שיחול רק על קריאות להחרמת מדינת ישראל כולה אך לא על קריאות להחרמת האזור בלבד באופן שיש בו כדי למנוע את התוצאה החמורה של בטלות החוק לנוכח אי חוקתיותו. לכך הסכים גם השופט סלים ג'ובראן שסבר כי יש לערוך הבחנה בין קריאה לחרם על אדם מחמת זיקתו למדינת ישראל או מוסד ממוסדותיה, לבין קריאה לחרם על אדם מחמת זיקתו לאזור הנמצא בשליטת המדינה.

עו"ד עדי ברקאי, שייצג את העותרים שהם אזרחים פרטיים, אמר בתגובה לפסק הדין כי "כאזרחים שגדלו במדינה, שירתו בצבא, מגדלים בה ילדים ורוצים להמשיך לחיות בה בביטחון, אנו שמחים שבית המשפט קיבל את עתירתנו, ולו באופן חלקי, ואנו גאים בבית המשפט שלא התחמק מדיון אמיתי בסוגיית חופש הביטוי הפוליטי. נדגיש כי ארבעה שופטי בית המשפט העליון תמכו בעמדתנו שלפיה אין מקום להגביל את השיח הפוליטי בנושאים מסוימים, אף שהם רגישים לחלקים בציבוריות הישראלית. יחד עם זאת, אנו עדיין סבורים כי ניתן היה לפסוק אחרת ולא להכשיר את עוולת החרם כעוולה נזיקית שתוצאתה אינה מזיקה אלא לביטחונה של ישראל".

בג"ץ 5239/11