חדשות

בחוות דעת שהכינו עורכי הדין של פורום קהלת נמתחה ביקורת נוקבת על הוראת המשנה ליועמ"ש להפסיק לתקצב את החטיבה להתיישבות: "מעולם לא נקבע מהם תחומי הליבה השלטוניים של ישראל. גם בג"ץ נמנע מקביעה כי יש תחומי ליבה שאסור למדינה להפריט"

נמשך המאבק המשפטי נגד ביטול התקצוב הממשלתי של החטיבה להתיישבות. פורום קהלת, פורום חשיבה ליברלי, מותח ביקורת נוקבת על חוות הדעת של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה לעניינים אזרחיים, עו"ד דינה זילבר, שהורתה לאחרונה להפסיק לתקצב את החטיבה כבר בתקציב של שנת 2016. לטענת המשפטנים של פורום קהלת, קביעותיה של זילבר חסרות בסיס משפטי, אינן מנומקות, חורגות מסמכות מינהלית ולא תקינות.

לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן

בחוות הדעת טענה עו"ד זילבר, על דעת היועץ המשפטי לממשלה יהודה וינשטיין, כי פעילותה של החטיבה להתיישבות מהווה התפרקות של המדינה ממשילותה. לטענתה, החטיבה מנהלת בפועל את מדיניות ההתיישבות הכפרית של ישראל, לרבות הקצאת כספי תמיכה לרשויות מקומיות בשם המדינה, ומכיוון שהחטיבה היא גוף פרטי (זרוע של ההסתדרות הציונית), מדובר באצילת סמכויות אסורה. עו"ד זילבר קבעה כי הסעיף התקציבי שמכוחו מתוקצבת החטיבה אינו חוקי, וכי התקצוב צריך להיפסק באופן מיידי.

בהנחייתה של עו"ד זילבר, משרדי הממשלה פצחו בעבודת מטה להעברת כל פעילויותיה של החטיבה להתיישבות לידי משרדי הממשלה השונים כבר בתקציב 2016. קביעותיה השנויות במחלוקת של עוה"ד זילבר יביאו להפסקת חלק גדול מפעילות החטיבה, הנתפשת כזרוע המימון המרכזית של ההתנחלויות. עם זאת, עו"ד זילבר לא קבעה כי החטיבה צריכה להיסגר, אלא רק שתקציבי הממשלה יפסיקו לזרום אליה, דבר שבפועל יפגע במרבית פעילותה.

מנגד, בפורום קהלת הוכנה חוות דעת משפטית, המחזיקה 14 עמודים, שנכתבה על ידי עורכי הדין אהרן גרבר ואריאל ארליך, ובהכנתה השתתפו גם עורכי הדין ד"ר אביעד בקשי ומשה פרוכט. חוות הדעת של פורום קהלת נשלחה לקראת חג הפסח למזכירות הממשלה, בנוסף למכתב ששלח בא כוחה של החטיבה להתיישבות, עו"ד צבי אגמון, המפרט שורה של טענות משפטיות נגד חוות הדעת.

מערכת יחסים מיוחדת עם המוסדות הלאומיים

בפורום קהלת חולקים עובדתית ומשפטית על חוות הדעת של עו"ד זילבר. לשיטתם, שגתה זילבר בקביעתה כי העברת פעילויות ליבה של הממשלה, לרבות פעילויות של קביעת מדיניות לגוף פרטי, היא עניין נדיר, חריג או בלתי מקובל. בפורום קהלת קובעים כי העברת סמכויות כאלה נעשית באופן שגרתי, ויש לה הצדקה מלאה בשל היתרונות של הפעלת גופים פרטיים מתמחים, שאינם כפופים למגבלות של המגזר הציבורי.

חוות הדעת המשפטית מונה שורה ארוכה של גופים שקובעים מדיניות בשם הממשלה, אף שהם פרטיים. למשל, מגן דוד אדום עוסק בפעילות הצלת חיים ומתן שירותי רפואה מיידיים; ההשכלה הגבוהה מתוקצבת בידי הוועדה לתכנון ולתקצוב (ות"ת), זרוע התקצוב של המועצה להשכלה גבוהה, ובכוונת מכוון כל עובדי ות"ת אינם עובדי מדינה; האוניברסיטאות כולן אינן גופים ממשלתיים, והן מפעילות שיקול דעת מוחלט בהקצאת תקציבי מדינה במיליארדי שקלים; וגם בנק ישראל נהנה ממעמד עצמאי בחוק, וכמובן שהוא מפעיל סמכויות רבות של קביעת מדיניות ממשלתית.

כך ממשיך ומונה פורום קהלת את מיליארדי השקלים שמקבלות רשתות החינוך החרדיות, רשת מעיין החינוך התורני של ש"ס ורשת החינוך העצמאי של יהדות התורה, באמצעות סעיף ייחודי להן בחוק יסודות התקציב, מבלי שעובדי הרשתות כפופים לתקנון שירות המדינה (תקשי"ר) או לכללים של המגזר הציבורי. הפורום מציין גם את כספי התמיכות הרבות שמעבירה המדינה בתחומי החינוך, התרבות והרווחה לידי עמותות שונות. בין השאר מצוין המקרה של מועצת הקולנוע, המעבירה תקציבים לקרנות הקולנוע, והן מחלקות את הכספים הללו לבמאים שונים לפי שיקול דעת שקובעות הקרנות בעצמן, וללא כל פיקוח או מעורבות של המדינה על כך.

לבסוף, הפורום מזכיר את מערכת היחסים המיוחדת של המדינה עם המוסדות הלאומיים – הסוכנות היהודית, ההסתדרות הציונית, קק"ל והג'וינט – שהחטיבה להתיישבות היא חלק מהם. המוסדות הלאומיים פטורים בחוק מחובת המכרזים, והם מנהלים בעבור המדינה מדיניות במשך שנים. למשל, נושא קליטת העלייה מנוהל בידי הסוכנות, לרבות הסמכות של עובדי הסוכנות לקבוע מיהו יהודי, ולפיכך זכאי לעלות מכוח חוק השבות.

לפיכך, קובע פורום קהלת כי "ייתכן שיש בפעילות החטיבה להתיישבות ליקויים הדורשים תיקון, כפי שייתכן שיש לשפר את מנגנוני הבקרה של הממשלה על פעילותה, ואולם אין בכך כדי להצדיק את מסקנתה הגורפת והרדיקלית של חוות הדעת... לכל היותר, יש בכך משום שיקוף לתפישת עולם אידיאולוגית ביחס למידת הריכוזיות שעל המדינה לנקוט".

עוד טוען פורום קהלת ותוקף את זילבר גם על קביעתה כי מדיניות ההתיישבות של ישראל היא נושא ליבה שלטוני, ולכן כביכול אסור להעביר את ניהולו לידי גופים חיצוניים. "זו הנחה שובת לב", נכתב בציניות בחוות הדעת של פורום קהלת, "ואולם היא אינה מבוססת לא במציאות ולא במשפט".

כך, הם מזכירים כי מעולם לא נקבע מהם תחומי הליבה השלטוניים של ישראל, וכי אפילו פסק הדין של בג"ץ נגד בית הסוהר הפרטי נמנע מקביעה כי יש תחומי ליבה שאסור למדינה להפריט. "ההחלטה בשאלות אלה היא שאלת מדיניות גרידא, הנתונה להחלטת הממשלה. חוות הדעת הרואה בהעברת תחום ההתיישבות משום התפרקות מתפקידים שחובה על המדינה לבצע בעצמה אינה מבוססת על כלל משפטי כלשהו, והיא מבטאת לכל היותר השקפה פוליטית ותפישת עולם אידיאולוגית באשר לתפקידיה של המדינה".

כסות משפטית לעמדה פוליטית

בהמשך טוענים בפורום כי הקביעה של זילבר שפעילותה של החטיבה להתיישבות היא בבחינה אצילת סמכויות אסורה אינה מנומקת ואינה מבוססת, ומזכירים כי המדינה פטרה בחוק את המוסדות הלאומיים מחובת העמידה במכרז.

במישור העקרוני נרמז בחוות הדעת כי מקור ההחלטה של זילבר היא בכלל פוליטית המוצגת בכסות משפטית, שכן "אין בישראל הכרה ב'גרעין קשה' של סמכויות שלטוניות שאותן יש מניעה משפטית לבצע באמצעות גופים שאינם שלטוניים. ההחלטה בשאלות אלו היא שאלת מדיניות גרידא, הנתונה להחלטתה של הממשלה. חוות הדעת הרואה בהעברת תחום ההתיישבות משום התפרקות מתפקידים שחובה על המדינה לבצע בעצמה אינה מבוססת על כלל משפטי כלשהו, והיא מבטאת לכל היותר השקפת עולם פוליטית ותפיסת עולם אידיאולוגית באשר לתפקידיה של המדינה".

המשפטנים של פורום קהלת אף מבקרים את קביעתה של עוה"ד זילבר כי תקצוב החטיבה להתיישבות באמצעות סעיף תקציב ספציפי אינו חוקי ומציינים כי עצם העובדה שהכנסת מאשרת את הסעיף הזה בתקציב הופכת אותו לחוקי. "בדומה לכך", נכתב בחוות הדעת של פורום קהלת, "ההנחיה שלא להעביר כספים לחטיבה בעתיד, גם בדרך של חקיקה, היא חסרת סמכות. יועץ משפטי אינו יכול להורות לכנסת שלא לחוקק דבר מה, אינו יכול להורות לממשלה שלא ליזום חקיקה בתחום מסוים, ואף לא ראוי שיחווה דעה משפטית הנוגדת פעולת חקיקה בלא להצביע על סתירה לחוק יסודות התקציב או לחוק יסוד. היועמ"ש אינו גוף ביצועי, ואינו מוסמך לתת הוראות ביצועיות לגופי המדינה. פרק ההנחיות שבחוות הדעת נכתב בחוסר סמכות מובהק, באופן המעורר חשש כי ההיררכיה וחלוקת הסמכויות במנגנון הממשלתי אינן ברורות ותקינות".

בנוסף לכך, טוענים משפטנים בחוות הדעת, "היועץ המשפטי לממשלה אינו גוף ביצועי, ואינו מוסמך ליתן הוראות ביצועיות לגופי המדינה. פרק ההנחיות האופרטיביות שבסוף חוות הדעת נכתב בחוסר סמכות מובהק, באופן המעורר חשש כבד כי ההיררכיה וחלוקת הסמכויות במנגנון הממשלתי אינן ברורות ואינן תקינות. המונח 'הנחיות משפטיות' שבו נוקטת המשנה ליועץ המשפטי הוא מונח שאין לו מקום. תפקידו של המשפטן הוא ליתן חוות דעת משפטית, ותפקידו של בעל הסמכות לתת הנחיות".

ממשרד המשפטים נמסר בתגובה כי "חוות הדעת של המשנה ליועמ"ש, שניתנה על דעת היועץ, היא חוות דעת משפטית מחייבת שרשויות המדינה, ובכלל זה הממשלה, מחויבות לפעול על פיה, כל עוד לא נקבע אחרת על ידי בית המשפט העליון.

"מחובתו של היועץ להבטיח את פעולתה של הממשלה כדין. מקום שבו הסתבר כי זו אינה פועלת כדין, וכי במערך היחסים בין הממשלה לחטיבה להתיישבות חל שיבוש קשה, באופן שמעביר את מרכז הכובד בתחום קביעת המדיניות בנושא ההתיישבות, שהוא נושא ליבה שלטוני, מידי הממשלה לידי גוף פרטי - מחובתו להבטיח כי מצב זה ישתנה ובהקדם האפשרי. זאת, נוכח החריגות שהתקבעה במערך היחסים שייצרה שורה של תקלות ממשליות שהצטברותן מהווה לבטח אי-תקינות מבחינה משפטית. ההנחיות האופרטיביות המופיעות בחוות הדעת מתייחסות לשינויים המשפטים הנדרשים, כדי להבטיח את פעילותה כדין של הממשלה בעניין זה מכאן ולהבא. יישום חוות הדעת – שבמרכזה איסור לכלול סעיף תקציבי לתקצוב ישיר של החטיבה להתיישבות – נעשה תוך כדי שצוות בינמשרדי בוחן בזהירות ובאחריות את הפתרונות המיידיים הנדרשים כדי למנוע פגיעה בהתיישבות, ביישובים ובביצוע החלטות ממשלה קיימות שביצוען הוטל בעבר על החטיבה להתיישבות".