חדשות

המרשם הפלילי בישראל עבר תהליך של הפרטה והמידע הרגיש הנמצא בו פתוח לכל דורש. תזכיר החוק שפרסם משרד המשפטים, המבוסס על המלצות ועדת קנאי, נועד להביא בשורה ליותר ממיליון ישראלים, אך הוא מהווה הסדר חלקי וחסר שלא ימנע את המשך האפליה של בעלי הרישום הפלילי בשוק התעסוקה

משרד המשפטים פרסם לאחרונה את תזכיר חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים (תיקונים שונים), התשע"ה – 2014. תזכיר החוק מבוסס, בעיקרו, על המלצות "ועדת קנאי" לרפורמה בחוק המרשם הפלילי ונועד להביא בשורה ליותר ממיליון ישראלים בעלי רישום פלילי או משטרתי.

יש לברך על כך שהמלצות ועדת קנאי קורמות עור וגידים. אמנם המלצות אלה אינן משקפות את תפיסתי בנושא המרשם הפלילי במלואה, אך הן כן כוללות צעדים חיוניים וטובים לשם קידום שילובם של בעלי עבר פלילי בחברה הנורמטיבית.

הקושי בתזכיר החוק הוא שדווקא המלצות מרכזיות וחשובות של ועדת קנאי – כאלה שיש בכוחן לחולל שינוי של ממש, במסר ובאופן מעשי גם יחד, אינן זוכות לטיפול הולם. ההמלצה שלא לאפשר למושאי מידע להפיק תדפיס ממאגר המרשם הפלילי – ובכך למגר את הנוהג הפסול שבו גורמים שאינם רשאים, על פי חוק בקבלת מידע מבקשים אותו ישירות ממושא המידע – עלולה להיות מסוכלת כליל: תזכיר החוק מציע אפשרות אשר לפיה, גורמים שאינם מורשים לקבל מידע על פי החוק, כגון מעסיקים פרטיים, יוכלו לבקש אותו ממושא המידע באופן ישיר. זאת, ובלבד שלא ביקשו את המידע טרם קיום "ראיון אישי" עם מושא המידע. המלצה אחרת, להקים גוף אשר יפקח על שמירת המידע הפלילי ושקילתו אצל גורמים שזכאים לקבל מידע, לא תוגשם באופן אמיתי אם תזכיר החוק יתקבל כמות שהוא. שכן, לפי התזכיר, לא יוקם גוף חדש וייעודי אלא המשימה תוטל על יחידת הפיקוח על מאגרי מידע הקיימת לפי חוק הגנת הפרטיות. האחרונה, מטעמים שיפורטו בהמשך, אינה מתאימה לשמש בתפקיד זה, בהיעדר תכונות ומומחיות מתאימים.

חסיון המידע – המלצה חיונית של "ועדת קנאי"

דעתי, כפי שכבר הבעתי אותה בעבר, היא שחיסיון המרשם הפלילי הוא תכונה קריטית וחיונית לשם הגשמת תכליתו המניעתית של מאגר מידע זה.

רישום פלילי לא נועד לשמש עונש, ולא כל מי שהורשע בביצוע עבירה או נחשד בביצועה צריך לשאת את "אות הארגמן" לצמיתות. לדעתי, אין להטיל מגבלות על בעלי עבר פלילי אלא במידה שקיים חשש למסוכנות עתידית מצדם, ובהתאמה לחשש זה.

יש לזכור כי מידע על אודות עבר פלילי הוא מידע רגיש, המעורר תחושות פחד וניכור וגורם לאפליה ונידוי. עיקר הקושי מתעורר בהקשר של חשיפת מידע פלילי בפני מעסיקים. מעסיקים אינם מחזיקים במומחיות הנדרשת לשם ביצוע הערכות מסוכנות, ולכן הם אינם יכולים לקבוע את משמעותו של מידע פלילי כמנבא מסוכנות עתידית, וכנובע מכך את מידת הרלוונטיות שלו. לצד זאת, מעסיקים – והציבור בכלל – מחזיקים בדעה שלילית בנוגע לבעלי עבר פלילי, והתייחסותם היא לא בהכרח רציונלית. כנובע מכך, מעסיקים ומעסיקים פרטיים במיוחד מעדיפים לפסול באופן קטגורי בעלי עבר פלילי מאשר ליטול על עצמם סיכון למען החברה בכללותה – דהיינו, למען הגשמת אינטרס השיקום והשילוב המחודש של בעלי עבר פלילי. לצד כל אלה, קיים אינטרס ציבורי בשילוב בעלי עבר פלילי בחברה הנורמטיבית ושיקומם, מה שמחזיר אותי לצורך העז בכך שמאגר המרשם הפלילי יהיה חסוי.

אין חסיון במצב הקיים

כיום, חרף סעיף 3 לחוק הקיים הקובע את חסיון המידע, המידע אינו חסוי עוד. זאת, כפועל יוצא של שני פסקי דין מרכזיים בסוגיה זו: עניין פישלר (בג"צ 7256/95) ועניין דיין (ע"א 8189/11. בעניין פישלר נקבע כי זכות העיון במידע הקיים במרשם הפלילי כוללת גם את הזכות להפיק תדפיס של המידע. מאז פסק הדין השתרש נוהג פסול: גורמים שאינם מורשים לקבל מידע על פי חוק, ומעסיקים בעיקר, דורשים ממושא המידע את התדפיס. זאת, למעשה, כתנאי לבחינת אפשרות העסקתו. מצבם של בעלי עבר פלילי הוחמר אף יותר עם קבלת פסק הדין בעניין דיין. שם, בית המשפט קבע כי חוק המרשם הפלילי אינו מהווה הסדר שלילי ביחס לגורמים שאינם מנויים בו כזכאים לקבל מידע. יתר על כן, בית המשפט קבע כי מעסיקים רשאים לבקש מידע פלילי אודות מועמדים לעבודה, וגם באמצעות תצהיר. בית המשפט תחם את קביעתו בהצבת מבחן רלוונטיות עמום ומעורפל. מה עוד, שאף אם ירצה בעל עבר פלילי להתלונן על הפעלת המבחן שלא כהלכה, נשאלת השאלה תחת איזו עילה? שהרי אין בחקיקה הישראלית איסור על אפליית בעלי עבר פלילי, מקום בו העבר הפלילי אינו רלוונטי לתעסוקה שעל הפרק.

לתפיסתי, המרשם הפלילי בישראל חווה תהליך השקול להפרטה. ממידע שאמור להיות בחזקת ובשליטת המדינה, על מלוא היבטיו, עבר המידע לידי הציבור. מעסיקים פרטיים (ובכלל, גורמים שאינם מנויים בחוק) רשאים לבקש את המידע מכל אדם, גם באמצעות תצהיר – מסמך משפטי לכל דבר. לכאורה, מעסיקים פרטיים רשאים גם להקים לעצמם "מאגרים פרטיים" של מידע פלילי, לשמר את המידע ככל שיחפצו ולהפיץ אותו בינם לבין עצמם.

המלצת ועדת קנאי – איסור על הפקת תדפיס

המלצת ועדת קנאי אמורה הייתה להביא מזור לחולי זה. ועדת קנאי סברה כי יש להעדיף את הזכות לשיקום ולתעסוקה, ולכן המליצה לקבוע מפורשות בחוק כי זכות העיון של מושא המידע תמומש באמצעות עיון בצג המחשב בלבד, ולא באמצעות קבלת תדפיס. החשיבות שבהמלצה זו מקבלת משנה תוקף כיום, נוכח קביעות בית המשפט העליון בעניין דיין, כאמור (פסק דין שניתן לאחר המלצות ועדת קנאי). כאן המקום להדגיש כי המלצה זו אינה טכנית בלבד. מדובר בהמלצה מהותית, פטרנליסטית, אשר תכליתה הברורה היא לאפשר לבעלי עבר פלילי להשתלב בשוק התעסוקה, באמצעות הגבלה ברורה בחוק של הגורמים הרשאים לעיין במידע או בחלקים ממנו. זו המלצה אשר נובעת ממציאות החיים, מהנוהג הפסול שהשתרש מאז עניין פישלר ומהרצון לקדם את שילובם המחודש של בעלי עבר פלילי בחברה.

השלמה להמלצה חשובה זו מצויה בסעיף העונשין שבתזכיר החוק, האוסר על גורמים שאינם מנויים בחוק להשיג את המידע שהם אינם זכאים לקבל, במישרין או בעקיפין, לרבות בדרך של תצהיר, הצהרה או שאלון בכתב.

שילוב בין שתי הקביעות הללו מוביל לתוצאה הראויה, שהיא כי גורמים שאינם מנויים בחוק, ומעסיקים פרטיים בפרט, לא יוכלו "לעקוף" את הוראות החוק ולקבל את המידע ישירות ממושאו.

סיכול המלצת ועדת קנאי – אפשרות ב'

המלצת ועדת קנאי הנזכרת צפויה להיות מסוכלת, שכן סעיף העונשין בתזכיר החוק כולל אפשרות נוספת, המכונה "אפשרות ב'". אפשרות זו, אם תתקבל, תעקר את ההמלצות הראויות של ועדת קנאי בהקשר זה מכל תוכן.

לפי אפשרות ב', גורמים שאינם מנויים בחוק לא יהיו מנועים מלבקש מידע פלילי באמצעות תצהיר, הצהרה או שאלון בכתב, ובלבד שלא עשו זאת בטרם קיימו ראיון אישי עם מושא המידע.

בל נטעה, אם אפשרות ב' תתקבל, מדובר במתן גושפנקא חקיקתית לקביעות הבעייתיות של בית המשפט העליון בעניין דיין, וסיכול מוחלט של ההמלצה לא לאפשר למושאי מידע הפקת תדפיס. מספר טעמים עומדים ביסוד עמדתי זו:

ראשית, אין הבדל בין המידע המוצג בצג המשטרתי ובתדפיס, למידע שיקבל המעסיק אשר יבקש תצהיר או הצהרה בכתב. מושא המידע אשר נשאל לגבי עברו הפלילי יפנה אחר כבוד לתחנת המשטרה, יעתיק את המידע מצג המחשב וימסור אותו למעסיק. מכאן שלא ייוותר דבר מההמלצה שלא לאפשר הפקת תדפיס.

שנית, המונח "ראיון אישי", שנועד להבטיח שמעסיקים יבקשו מידע פלילי רק לאחר התרשמות בלתי אמצעית מהמועסק הפוטנציאלי, מה משמעו? הרי יכול מעסיק להזמין אליו שורה של מועסקים פוטנציאליים, לקרוא להם אחד אחד לחדרו ולאחר כמה מילות נימוסין לברר את שאלת הרישום הפלילי – האם זה עונה להגדרת "ראיון אישי"?

שלישית, וגם אם נניח שמדובר בראיון אישי יסודי וענייני, בעיניי, אין משמעות של ממש לכך שמעסיקים מורשים לבקש מידע פלילי "רק" לאחר שהמועמד עבר אותו. שכן, השאלה אינה מתי יסוננו בעלי עבר פלילי אלא האם הם יסוננו, והתשובה לשאלה האחרונה היא, לעיתים קרובות, בחיוב. יש לשער, למצער, כי אפשרות ב' מתיימרת להישען על ההנחה שאילו מעסיקים פרטיים יראיינו מועמדים ורק אז יגלו על עברם הפלילי – תוך מתן אפשרות להסביר והצגת ראיות לשיקום – הדבר ימנע את הפסילה הקטגורית אליה התוודענו כאמור. אלא שספק אם הנחה זו נשענת על נתונים אמפיריים השאובים ממציאות החיים, וספק אם היא נכונה. בהינתן כי למעסיק פוטנציאלי מאגר של מועמדים, ולמי מהם עבר פלילי – הוא עדיין יעדיף להעסיק את נטולי העבר פלילי ולא ליטול על עצמו סיכון. כן, גם אם הוא ראיין את בעל העבר הפלילי והתרשם ממנו לטובה.

רביעית, קבלת אפשרות ב' תוביל ליצירת הסדר חלקי וחסר, אשר חותר תחת התכליות המרכזיות של התזכיר. מעסיקים פרטיים יוכלו לקבל מידע פלילי, כתוב, אולם אילו הסדרים חקיקתיים נוספים יחולו עליהם? הרי המעסיקים הללו יחזיקו, למעשה, מאגר של מרשם פלילי, האם חוק המרשם הפלילי יחול עליהם? האם חוק הגנת הפרטיות? האם יוכלו להעביר מידע? למי? באילו נסיבות? כמה זמן יוכלו לשמור את המידע בחזקתם? בתוך כך יש לשים לב, כי חוק הגנת הפרטיות כולל הסדרים שונים מאלו של חוק המרשם הפלילי, ולא בכדי קיים חוק ספציפי ומיוחד למאגר המרשם הפלילי.

אפשרות ב'  וחסיון המידע הפלילי – סיכום ומסקנות

אפשרות ב', כמו פסק הדין בעניין דיין, נוטה במובהק לכיוון העדפת אינטרס המעסיקים. כל זאת, כשלמעסיקים, כאמור, אין יכולת להעריך מסוכנות. כמו כן, למעסיקים, בדרך כלל, אין אינטרס לדאוג בעצמם לשיקום בעלי עבר פלילי למען שאר החברה, כאשר בסיכון (ככל שקיים) הם נושאים לבדם.

אני סבורה כי אפשרות ב' אינה ראויה ואין לקבל אותה. יש להקים מחדש את חסיון המרשם הפלילי על מכלול היבטיו. לשם כך, נדרש איסור ברור, מפורש וחד משמעי על הפקת תדפיס על ידי מושא המידע. נדרשת קביעה ברורה, מפורשת וחד משמעית, שלפיה חוק המרשם הפלילי הוא החוק המסדיר את מכלול הסוגיות הקשורות למידע הנזכר בו, אין בלתו והוא מהווה הסדר שלילי. כך יהיה ברור שגורמים שאינם מנויים בחוק אינם רשאים לעוקפו, בשום דרך. כמו כן נדרשת קביעה ברורה וחד משמעית שלפיה ההסדרים הקבועים בתזכיר החוק חלים הן על המידע שנמצא במאגר, והן על העובדות והמעשים שביסוד המידע. זאת, על מנת למנוע עקיפה של החוק בתירוץ כי המידע שהתבקש הוא על אודות המעשים ולא על אודות ההליך הפלילי שהתקיים בעקבותיהם.

הקמת גוף מפקח לשקילת עבר פלילי

כיום, אין בחוק המרשם הפלילי או ביתר דברי החקיקה הרבים אשר כוללים מגבלות על בעלי עבר פלילי, אמות מידה לשקילת העבר הפלילי שעל הפרק ומידת הרלוונטיות שלו לעניין הנדון. ועדת קנאי המליצה לקבוע בחוק חובה לשקול עבר פלילי בהתאם לאמות מידה שתיקבענה בו, ולנהלים פנימיים שייקבעו בכל גוף שמקבל מידע על פי החוק. הסדר כאמור יחול, לפי ההמלצה, על כל הגופים המקבלים מידע לשם מתן זכות עיסוק. אמות המידה תתייחסנה, בין היתר, למשך הזמן שחלף מאז ביצוע העבירה, לגיל בעת ביצוע העבירה, למהות וחומרת העבירות ולנסיבות האישיות.

ועדת קנאי המליצה עוד על הקמת גוף חיצוני, אשר יפעל תחת הרשות למשפט, טכנולוגיה ומידע. גוף זה יבחן ויאשר את הנהלים הפנימיים שיעוצבו בכל גוף מקבל מידע, יפקח על שקילת העבר הפלילי בהתאם לקבוע בנהלים אלו, על שמירת סודיות המידע וכן יאשר כל תיקון של הנהלים.

גם בתזכיר החוק מוצע להקים "גוף מפקח לשקילת מידע פלילי". אלא שלמעשה, לא מדובר ביצירת גוף חדש המותאם לתזכיר החוק, אלא בשימוש ביחידת הפיקוח על מאגרי מידע שהוקמה לפי חוק הגנת הפרטיות. לדעתי, יחידת הפיקוח אינה מתאימה, בתכונותיה ובסמכויותיה, לשמש בתפקיד זה, ויש להקים גוף ייעודי המותאם לתזכיר החוק. זאת, שכן ביסוד סמכויותיה של יחידת הפיקוח מצויות הוראות חוק הגנת הפרטיות, ולא הוראות התזכיר, שיכונה חוק המידע הפלילי. מכאן שמלכתחילה קיים חוסר התאמה מובהק בין ההוראות שיחידת הפיקוח אמונה עליהן, לבין הוראות תזכיר החוק. קיימות הבחנות משמעותיות בין חוק הגנת הפרטיות לתזכיר החוק, נוכח תכונותיו הייחודיות של מידע פלילי.

בפרט, תכונותיה של יחידת הפיקוח לצד אופי הסמכויות המוקנות לה לפי חוק הגנת הפרטיות אינם מתאימים לתזכיר החוק ולמידע הפלילי על מכלול היבטיו. הטעם לכך הוא שעיקר תפקידה של יחידת הפיקוח נוגע לשימוש במאגרי מידע, ובפרט אבטחת המידע ורישומו. לא מדובר בסמכות פיקוח על הפעלת שיקול דעת, בהתאם לאמות המידה לשקילת מידע פלילי המפורטות בתזכיר החוק. משמע, בעוד שלפי התזכיר מוטל על יחידת הפיקוח לבצע: "פיקוח על הפעלת שיקול הדעת של גופים אלה לעניין המידע הפלילי", היא אינה מחזיקה בתכונות המתאימות לשם ביצוע פיקוח כזה, כנובע מכך שהיא הוקמה מכוח חוק הגנת הפרטיות ועל מנת לפקח על הוראותיו.

פיקוח מהסוג הדרוש בתזכיר החוק טעון ידע ומומחיות בסוגיות ספציפיות: משפט פלילי, ענישה, מסוכנות ושיקום. לא מדובר בסוגיות טכניות.

יתר על כן, אף אם יוקנו ליחידת הפיקוח הידע והמומחיות הדרושים כאמור, היא עדיין חסרה את הסנקציה המתאימה להפעלה במצבים שבהם שיקול הדעת לא תאם את אמות המידה או הנהלים הפנימיים. הסנקציה הקבועה בחוק הגנת הפרטיות נוגעת להתליית רישום מאגר מידע או ביטולו, ואינה עונה למצב של טענה לאפליה בתעסוקה.

אף אם נפנה להוראותיו המהותיות של חוק הגנת הפרטיות, במובן של פגיעה בפרטיות, אין אנו אלא חוזרים לנקודת המוצא: הוראות חוק הגנת הפרטיות אינן זהות להוראות תזכיר החוק. לא ניתן, אפוא, לבחון את הפעלת שיקול הדעת של גופים נותני זכות, במשקפיים של חוק הגנת הפרטיות.

לדעתי, אפוא, יש להקים גוף ייעודי ובעל תכונות, ידע ומומחיות מתאימים, על מנת לבצע את משימות הפיקוח על פי תזכיר החוק.

לסיכום – סימן שאלה

תזכיר החוק מונה, אומנם, אמות מידה לשקילת עבר פלילי ומחייב גופים מקבלי מידע ונותני זכות עיסוק לקבוע נהלים פנימיים. השאלה היא, איזו עילה קיימת לאדם אשר סורב על ידי גוף נותן זכות, על אף שעברו הפלילי אינו מצדיק את הסירוב? בהיעדר סעיף של איסור על אפליה, ובהיעדר סמכות ליחידת הפיקוח להפעיל סנקציה מתאימה על נותן הזכות, אני תוהה איזו תרופה קיימת לבעלי עבר פלילי.

סוגיה זו מתחדדת במידה שאפשרות ב' אשר נדונה לעיל תתקבל. שכן, גורמים שאינם זכאים לקבל מידע על פי החוק, ממילא גם אינם מחויבים ביישום אמות המידה ובקביעת נהלים פנימיים. הפגיעה בבעלי עבר פלילי תתעצם, אפוא.

הכותבת היא עורכת דין וד"ר למשפטים (נושא הדוקטורט: "מרשם פלילי"), שימשה כמרכזת ועדת קנאי, עוסקת בין היתר במשפט מנהלי ובנושא רישומים פליליים ומשטרתיים ומשמשת מרצה מן החוץ בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר אילן.

ליצירת קשר:

 [email protected]

לקריאה נוספת, ראו:

עמדת המדינה בדיון הנוסף בהלכת "רפאל דיין" מעמיקה את הפגיעה באינטרס הציבורי