בפסיקותיו בתחום החוקתי-מנהלי הזהיר הנשיא גרוניס מפני הפרשנות המרחיבה יתר על המידה את היקפן של הזכויות החוקתיות ומפני שימוש היתר בעילת הסבירות במקום בעילות מדויקות יותר. הצידוק היחיד שראה לביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית היה הצורך להגן על מיעוט ועל יחידים מפני עריצות הרוב בחברה המודרנית
חלק ניכר מפועלו השיפוטי של נשיא בית המשפט העליון הפורש, ד"ר אשר גרוניס, הוקדש למשפט החוקתי והמינהלי, תחום בו עסק עוד מימיו כשופט בבית המשפט המחוזי. לא ניתן למצות את מאות פסקי הדין התקדימיים וההלכות החשובות שנקבעו על ידו בתחומים אלה. בכתבה זו יפורטו סוגיות מרכזיות בהן עסק.
פסיביזם שיפוטי
השופט גרוניס הדגיש לא אחת את החשיבות המיוחדת שהוא מייחס לקיום התחייבויות המדינה לציות לפסקי דין וכן לשמירה על עיקרון סופיות הדיון. כך, במספר מקרים (בג"ץ 9949/08, בג"ץ 9669/10, בג"ץ 9060/08) בשנים 2012 ו-2014 השופט גרוניס מתח ביקורת על הימנעותה של המדינה מלקיים את התחייבויותיה בעניין אכיפת דיני התכנון והבנייה באזור יהודה ושומרון, ואף דחה עתירות בהן ביקשה לסגת מההתחייבויות שנתנה.
דגש חוזר בפסיקתו של השופט גרוניס הוא הצורך לנקוט איפוק שיפוטי בעת בחינה חוקתית של חוקי הכנסת. תופעה המכונה "פסיביזם שיפוטי" כנגד תופעת "האקטיביזם השיפוטי" שבו נקטו קודמיו של הנשיא גרוניס: פרופ' אהרן ברק ותלמידתו השופטת דורית ביניש.
הנשיא גרוניס סבר כי על השופטים לכבד את מרחב התמרון הנתון למחוקק ולהתחשב בעיקרון הפרדת הרשויות, לצד מודעות למגבלות כוחו של בית המשפט. לדוגמה, בפרשת פסילתו של חוק טל בשנת 2006 (בג"ץ 6427/02) הצטרף השופט גרוניס לדעת רוב השופטים שהחליטו לדחות את העתירות נגד חוקתיותו של חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם. אולם, טעמיו לכך היו שונים מאלה של דעת הרוב, שסברה כי החוק פוגע בשוויון ואינו עומד בתנאי פיסקת ההגבלה, אך אין לבטלו על מנת להותיר שהות לרשויות האחרות לתקן את המעוות. לשיטתו של השופט גרוניס, הטעם לדחיית העתירות נעוץ בהיקפה הראוי של הביקורת השיפוטית בעניינים מסוג זה. לדעתו, לא היה מקום לקבוע שהחוק בטל, שכן מדובר בחוק המעניק זכות יתר לקבוצת מיעוט, בעוד שקבוצת הרוב היא הטוענת לפגיעה בשוויון.
השופט גרוניס סבר כי הצידוק העיקרי לביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית הוא הצורך להגן על מיעוט ועל יחידים מפני עריצות הרוב בחברה המודרנית. בנוסף, תפקידו של בית המשפט הוא לפקח על התקיימות כללי המשחק הדמוקרטיים, כך שתישמר האפשרות העומדת למיעוט להפוך לרוב. לפיכך, קבע השופט גרוניס כי מקום שהרוב פועל באופן דמוקרטי ומקבל חוק הנותן עדיפות למיעוט על בסיס פשרה חברתית ודיון ציבורי מקיף, אין מקום שבית המשפט העליון יהפוך לפטרונו של הרוב.
גם כאשר מאוחר יותר הוגשה עתירה של פרופ' אמנון רובינשטיין (בג"ץ 3752/10) בדרישה הפטרנליסטית כנגד חוקתיותו של החוק שבו ניתן פטור מ"לימודי ליבה" לתלמידי כיתות ט' עד י"ב במוסדות חינוך חרדיים הידועים כ"ישיבות קטנות", עמד הנשיא גרוניס בחוות דעתו על כך שמדובר בעתירה פטרנליסטית, המבקשת לצמצם את מרחב הפעולה של הפרט כדי למנוע פגיעה בו עצמו, בלי שהפרט ביקש זאת. לדבריו, אין זה אחד מהמקרים הקיצוניים בהם נדרשת התערבות בית המשפט בעתירה לטובת אחר שכלל אינו מעוניין בכך. כמו כן הדגיש גרוניס כי העתירה מבקשת להגן על אינטרס של הכלל, להבדיל מזכות הפרט, ובעניין זה מרווח הפעולה של המחוקק הוא רחב ביותר.
בנוסף, קבע הנשיא גרוניס כי בעתירות המכוונות להגן על זכויות חיוביות, על בית המשפט לנקוט ריסון עצמי. הוא הוסיף וציין כי לא הוכחה פגיעה בזכות חוקתית, והעיר כי זכות הקיימת על פי חוק רגיל אינה קובעת בהכרח את היקף הזכות החוקתית.
דמוקרטיה מתגוננת
בפרשת תשעים הכדורים (עע"מ 4436/02) דחה השופט גרוניס ערעור בו נטען כי הוראות פליליות שאוסרות לערוך משחקים אסורים אינן חוקתיות בשל פגיעתן בחופש העיסוק. בפסק דינו קבע כי ההסדר אכן פוגע בחופש העיסוק אך פגיעה זו עומדת במבחני פיסקת ההגבלה. לשם כך, עמד השופט גרוניס על תכליתו של האיסור הפלילי על הימורים, תוך התייחסות להבחנה בין הימורים בחסות ציבורית לבין אלה הנערכים על ידי גופים פרטיים.
במסגרת בחינת מידתיות הפגיעה, ציין השופט גרוניס כי כמעט תמיד ניתן יהיה לחשוב על אמצעים שונים מאלה שבהם בחר המחוקק, אשר יהא בהם לפגוע במידה פחותה בזכות היסוד, אך למחוקק נתון "מרחב תמרון חקיקתי". לדבריו, בית המשפט לא יתערב באמצעי שנבחר על ידי המחוקק כל עוד אין הוא חורג מאותו מתחם הנתון לו ואינו בלתי מידתי. עוד נדרש השופט גרוניס לשאלה מהי רמת ההפשטה בה ייבחן מרחב התמרון החקיקתי ועד כמה יש להתייחס בגדר כך לנתוני המקרה הספציפי הנדון.
לא אחת, נותר השופט גרוניס בדעת מיעוט בשאלות הנוגעות לבחינה החוקתית של חוקים. כך למשל, בפסק הדין בעניין חוקתיות תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות (בג"ץ 7385/13), נותר השופט גרוניס בדעת מיעוט. הוא סבר באותו מקרה כי אין לבטל את הוראות התיקון שמכוחו הוקם מרכז "חולות" והתאפשר להחזיק מסתננים במשמורת לתקופה של עד שנה.
לדעתו, בהתחשב בשינויים שערכה הכנסת לאחר ביטול התיקון הקודם לחוק, ונוכח העובדה שאך שנה לפני מתן פסק הדין ביטל בית המשפט את ה"גלגול" הקודם של החוק, הרי שיש לגלות זהירות כפולה ומכופלת בעת בחינה חוקתית של החוק. בחוות דעתו הדגיש את מתחם התמרון של המחוקק. לגישתו, על בית המשפט לעשות כל מאמץ לפרש את החוק באופן העולה בקנה אחד עם הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, תחת ביטולו.
כאמור, בפסיקותיו הדגיש השופט גרוניס כי כאשר מדובר בפגיעה בזכויות יסוד, בזכויות המיעוט ובעקרונות היסוד של המשטר הדמוקרטי, קיימת הצדקה מיוחדת להתערבותו של בית המשפט. לדוגמה, בעניינה של חברת הכנסת המושהית חנין זועבי (א"ב 9255/12) הוא קבע כי אין לאשר את החלטת ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-19 למנוע את השתתפותה של זועבי בבחירות לכנסת מטעם רשימת בל"ד.
השופט גרוניס עמד על כך שפסילת רשימות מהתמודדות בבחירות פוגעת בשני המובנים של הדמוקרטיה המודרנית: הדמוקרטיה הפרוצדורלית והדמוקרטית המהותית. מבחינה פרוצדורלית, היות שמדובר בדמוקרטיה ייצוגית, פסילת רשימה מצמצמת את מגוון האידיאולוגיות מהן יכול האזרח לבחור את ההנהגה ומוציאה מהמשחק הפוליטי קבוצות שלא מתאפשר להן לקדם את מצען באמצעים פרלמנטריים. במובן המהותי, הדמוקרטיה אינה רק מנגנון של כללי יסוד לבחירות שוות, אלא היא גם אגד של זכויות וחירויות יסוד, ובבסיסן הזכות לבחור ולהיבחר, הזכות לשיוויון, חופש הביטוי וחופש ההתאגדות.
לצד זאת, עמד השופט גרוניס על הצורך הלגיטימי של מדינות דמוקרטיות להגן על קיומן ככאלה ("דמוקרטיה מתגוננת"). לגישתו, פסילת רשימה מהתמודדות בבחירות לכנסת תיעשה רק במקרים קיצוניים ביותר, עימם לא ניתן להתמודד בכלים הדמוקרטיים הרגילים ויש לפרש את עילות הפסילה באופן דווקני, צר ומצמצם.
אולם, בניגוד לתפיסה הרווחת על פסיקתו כביטוי לפסיביזם שיפוטי, השופט גרוניס נמנה עם דעת הרוב במספר לא מבוטל של פסקי דין בהם הורה בית המשפט על ביטול של חקיקה ראשית, בהם פסק הדין שבו בוטלו סעיפי חוק מחוק יישום תכנית ההתנתקות, שהגבילו את זכות המפונים לקבל פיצוי (בג"ץ 1661/05); פסק הדין שביטל את החוק המאפשר את הפרטת בתי הסוהר (בג"ץ 2605/05); פסק הדין המבטל סעיפי חוק שמנעו מתושבי האזור לתבוע את המדינה אם נפגעו על ידי כוחות הביטחון אף במסגרת פעולה שאינה מלחמתית (בג"ץ 8276/05); פסק הדין המבטל הוראות בפקודת מס הכנסה שהעניקו הטבות מס ליישובים ללא קריטריונים שוויוניים (בג"ץ 8300/02); פסק הדין בעניין תיקון מספר 3 לחוק למניעת הסתננות (בג"ץ 7146/12); ופסק הדין המבטל הוראה שאפשרה לדון בהארכת מעצר של חשוד בעבירת ביטחון שלא בנוכחותו (בש"פ 8823/07).
פגיעה בזכות חוקתית
לגישת השופט גרוניס, במסגרת הבחינה החוקתית יש להקפיד על כל שלבי הביקורת השיפוטית. בפרט אין לדלג על השלב הראשון, שעניינו בחינת עצם קיומה של פגיעה בזכות חוקתית, הקודמת לבחינת עמידתה של הפגיעה בתנאי פיסקת ההגבלה. כך קבע בעניין שטנגר (בג"ץ 2442/11), בו נדונה עתירה חוקתית שהופנתה נגד הסדרים שונים בחוק המעצרים. אחד ההסדרים שנגדם הופנתה העתירה קובע, כי שופט בית המשפט העליון יהיה רשאי, במקרים מסוימים, להאריך את תקופת המעצר של נאשם שעצור עד לתום ההליכים, מעבר לתשעה חודשים, לתקופה של עד 150 ימים. זאת, על אף שבעבר ניתן היה להאריך את המעצר עד 90 ימים לכל היותר.
בפסק הדין הדגיש השופט גרוניס, כי העובדה שהחוק תוקן והוריד את הרף החוקי אינה מלמדת בהכרח כי בעקבות זאת נפגע גם הרף החוקתי. על עמדתו לפיה שינוי המצב החוקי אינו בהכרח מוביל למסקנה כי נגרמה פגיעה חוקתית, חזר הנשיא גרוניס גם בפרשת רונן (בג"ץ 5998/12). באותו מקרה דחה השופט גרוניס עתירה נגד חוקתיות שינוי מנגנון ההצמדה של הגימלה המשתלמת לגימלאי צה"ל, לאחר שקבע כי בהליך של חקיקה ראשית, אין חובה לקיים הליך של שיתוף הציבור ושל מתן זכות טיעון אינדיבידואלית, ומשהעותרים לא הוכיחו פגיעה בזכות חוקתית.
בפסיקתו, הזהיר השופט גרוניס לא פעם כי יש להישמר מפני פרשנות המרחיבה יתר על המידה את היקף השתרעותן של הזכויות החוקתיות. זאת, על מנת שלא להוביל לזילות של זכויות אלה ולרידוד השיח החוקתי. למשל, בפרשת עדאלה (בג"ץ 7052/03) הצטרף השופט גרוניס לעמדת הרוב שדחתה את העתירות נגד חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה משנת 2003), המונע איחוד משפחות של בני זוג מישראל ומהאזור. בפסק דינו הדגיש את הצורך לנקוט גישה קפדנית בפרשנות היקף פרישת הזכויות החוקתיות, על מנת למנוע זילות שלהן.
השופט גרוניס הסתייג מהרחבת הזכות החוקתית לחיי משפחה, כך שתכלול גם את זכותו של בן הזוג הישראלי להכניס לתחומי ישראל בן זוג זר, אפילו מדובר בנתין של מדינת אויב, בזמן לחימה. בנוסף קבע כי קיימת ודאות שכניסתם של אלפי בני זוג מהאזור לישראל תפגע בחיי אדם, ולכן יש לבחון זו מול זו את הפגיעה הוודאית בחיים ואת הפגיעה הוודאית בחיי המשפחה. לדבריו, מקום שמחיר הטעות השיפוטית בהחלטה לבטל חוק הוא פגיעה בלתי הפיכה בחיי אדם ובשלמות הגוף, חובה להותיר את החוק על כנו.
הרחבת אי הוודאות המשפטית
דגש חוזר בפסיקתו של השופט גרוניס הוא חשיבותה של הוודאות המשפטית. גישה זו באה לידי ביטוי בולט בעמדתו העקרונית ביחס לעילת הסבירות. בפרשת אמונה (בג"ץ 5853/07) נדונה שאלת ההתערבות בהחלטת מליאת הכנסת לאשר את מינויו של חיים רמון לשר בממשלה, על אף שהורשע בפלילים (בלא שהוטל עליו קלון). השופט גרוניס הצטרף לדעת הרוב, שדחתה את העתירה. בחוות דעתו פרש את משנתו לגבי עילת הסבירות. לדעתו, עילה זו בלעה לתוכה, "כאדם שאינו יודע שובע", עילות פרטיקולריות שהוכרו בעבר בפסיקה, כגון אלה של מטרה זרה ושל שיקולים זרים. לדבריו, חסרונה הגדול של עילת הסבירות טמון ברמת ההפשטה הגבוהה שלה, המעצימה את שיקול הדעת השיפוטי וכתוצאה מכך, מגדילה את אי-הוודאות המשפטית.
השופט גרוניס הוסיף והבהיר כי אין הוא קורא להתעלמות מעילת חוסר הסבירות או לביטולה. אולם, לדעתו יש להעדיף שימוש בעילות קונקרטיות יותר, כמו שיקולים זרים, מטרה זרה או הפליה, שהשימוש בהן יגביר את הוודאות המשפטית. לעמדתו, השימוש בעילה של חוסר סבירות יהא מוצדק במקרים קיצוניים, ואך ורק כשמוצו כל אפשרויות הביקורת באמצעות עילות מדויקות יותר, ובייחוד אם מדובר בפגיעה בזכויות אדם. הוא הדגיש כי אף שיש שיסברו כי מינוי מהסוג שנדון באותו מקרה הוא פסול, ואף אם כך הוא, אין הדבר מחייב התערבות של בית המשפט. לגישתו, חובה להפריד בין דעת השופטים כאזרחים לבין מחשבתם כשופטים, וכי לא תמיד תהא זהות בין משפט הציבור למשפט השופטים.
גישה דומה עולה מחוות דעתו בפרשת אומ"ץ (בג"ץ 4921/13), שבה התבקש בג"ץ להעביר מכהונה ראשי עיריות שהואשמו בפלילים. העתירות התקבלו, בניגוד לעמדתו החולקת של הנשיא גרוניס, אשר בחוות דעתו עמד על קרבתן של הבחירות לרשויות המקומיות למועד בירור העתירות, וקבע כי על בית המשפט להפעיל ריסון שיפוטי ולהמתין להכרעת ציבור הבוחרים. לדעתו, עיקרון שלטון החוק והבטחת טוהר המידות, עליהם נסמכו שופטי הרוב, הם אכן עקרונות חשובים. אולם, במקרה זה, גוברים שני עקרונות חשובים אחרים – העיקרון הדמוקרטי וחזקת החפות. בפסק דינו הדגיש השופט גרוניס את ההבחנה בין המישור הציבורי למישור המשפטי.
לשיטתו, במישור הציבורי, אין זה ראוי שאדם שמעליו תלוי כתב אישום דוגמת אלו שהוגשו באותו עניין יכהן כראש רשות מקומית. אולם, נוכח הוראות החוק החרות ולאור סמיכות הבחירות, בית המשפט אינו רשאי, לדעתו, להתערב. וכך ציין: "בהחלט מקובל עליי שעל בית המשפט לשאוף לכך שהדין הרצוי יהיה הדין המצוי. עם זאת, על בית המשפט להיות מודע למגבלות כוחו. להשקפתי, במקרה הנוכחי עליו להתחשב בהסדר החוקי הקיים ובכך שציבור הבוחרים עומד לומר את דברו בימים הקרובים. בשל כל אלה אין מנוס, לדעתי, מכך שבענייננו, הדין הרצוי אינו המשפט המצוי".
חשש מפגיעה במעמד הכנסת
בפרשת ייצוא הגז הטבעי (בג"ץ 4491/13) נדונה השאלה האם הכנסת הסמיכה את הממשלה להסדיר את נושא ייצוא הגז הטבעי והאם מדובר בהכרעה שצריכה להתקבל על ידי הכנסת ולא על ידי הממשלה (מה שמכונה "הסדר ראשוני"). הנשיא גרוניס, שכתב את דעת הרוב, סבר כי לממשלה ניתנה הסמכה מפורשת בחקיקה ראשית להסדיר את ייצוא הגז. הוא ציין כי במקרה זה ניתן לבחון את דרישת ההסמכה המפורשת באופן שאינו קשיח וקפדני, שכן ההחלטה השלטונית אינה מובילה למיצוי מלא ומהיר של משאב הגז ומשום שלא נטען כי ההחלטה העומדת לביקורת פוגעת בזכויות יסוד מוגנות.
לבסוף, ועל רקע העובדה שהעתירה הוגשה גם על ידי שלושה חברי כנסת, עמד השופט גרוניס על העלייה בהיקף העתירות הציבוריות המוגשות על ידי סיעות הכנסת ועל ידי חברי הכנסת. לדבריו, מדובר בתופעה מעוררת דאגה, נוכח ההנחה שנבחרי הציבור יכולים לנסות לקדם את העניינים המועלים בעתירות הציבוריות באופן בלתי אמצעי, במסגרת הליך החקיקה או באמצעים אחרים הנתונים בידם. אין זה מופרך לטעון, כך ציין, כי עתירות מעין אלה מוגשות לעיתים על חשבון דיון ציבורי מקיף בהליכים הפנים-פרלמנטריים, מה שגורר אחריו לא אחת פגיעה במעמדה של הכנסת.
היבט מרכזי נוסף בתפישתו של השופט גרוניס הוא ההכרח לנצל ביעילות את משאביה המוגבלים של מערכת בתי המשפט. אמצעי אחד להגשמת מטרה זו הוא ההקפדה על עילות הסף הנהוגות בבג"ץ. דוגמה בולטת היא עניין סבח (בג"ץ 2311/11), שבו נדונה חוקתיות תיקון מס' 8 לפקודת האגודות השיתופיות, המכונה "חוק ועדות קבלה".
השופט גרוניס דחה את העתירות בנימוק שהן אינן בשלות להכרעה. בחוות דעתו ניתח בהרחבה את מרכיביה של דוקטרינת הבעיה הבלתי בשלה, והתווה אמות מידה להפעלת עילת הבשלות בעתירות חוקתיות. לדבריו, באותו עניין, טרם בשלה העת להכריע בסוגיות החוקתיות שהעלו העתירות. זאת, היות שכל עוד לא יושם החוק ובטרם התקבלו החלטות מכוחו, פגיעתו בזכויות יסוד חוקתיות היא בגדר אפשרות בלבד, שאין לדעת האם אכן תתממש.
השופט גרוניס הוסיף והדגיש כי אין לראות בדחיית העתירה משום הבעת דעה בשאלת חוקתיותו של החוק. לדבריו, משמעות ההכרעה אינה אלא כי בעת הנוכחית לא עומדת בפני בית המשפט תשתית עובדתית מספקת להכרעה בשאלות החוקתיות.
בפרשת גיל (בג"ץ 2324/11), בו נתקפה זכייתו של שמעון מזרחי בפרס ישראל, הדגיש השופט גרוניס כי ראוי שבית המשפט יגלה ריסון מירבי עת מובאת בפניו עתירה המכוונת לתקוף החלטה של ועדת פרס ישראל ושל שר החינוך בעניין מתן הפרס. הוא הזכיר כי בעבר הרחוק נקבע שבית המשפט לא יכיר בזכות עמידה של מי שעותר רק לשלילת טובת הנאה מהזולת. בחוות דעתו עמד על השינויים שחלו בפסיקה לגבי זכות העמידה, שהובילו להסרתה, למעשה, של דרישה זו כתנאי סף לקבלת סעד בעתירה. לדעתו, המקרה דנא מדגים את הצורך בחשיבה מחודשת בנושא.
אחד התחומים בהם הרבה השופט גרוניס לעסוק, במסגרת המשפט המינהלי, הוא בכלל תחום התכנון והבנייה. ניתן לציין מספר פסקי דין מהבולטים שבתחום דיני התכנון והבנייה שנתן גרוניס. כך, בעניין גני מרחביה (עע"ם 5575/08) עמד השופט גרוניס על תפקידו של ממלא המקום במשפט המינהלי בישראל. הוא קבע שם כי הסמכות להגיש ערר למועצה הארצית לתכנון ובנייה נתונה רק לחבר קבוע בוועדה המחוזית לתכנון ובנייה, ולא לממלא מקומו. בעניין אבו בסמה (עע"ם 2219/10) הדגיש את הצורך באכיפת דיני התכנון והבנייה ביישובים הבדואים, אך עמד גם על המורכבות החברתית והמשפטית הכרוכה בטיפול בהתיישבות והבנייה בפזורה הבדואית.
לקריאה נוספת, ראו:
גם במשמרת של הנשיא גרוניס: בג"ץ ביטל את חוק המסתננים – אינו חוקתי
גרוניס: פסקת ההתגברות בחוק היסוד תמנע מביהמ"ש להוות מחסום לעריצות הרוב
