חדשות

הרכב מורחב של שופטי בג"ץ קבע כי התיקון לחוק למניעת הסתננות, המאפשר לכלוא מסתננים לתקופה של שנה, פוגע בצורה קשה ובלתי מידתית בחירותם ובכבודם. השופט יצחק עמית: ייתכן שחצי מיליארד השקלים שהשקיעה המדינה באיתור, הרחקה והשמה בתנאי מעין-כליאה של אלפים יכולים היו להיות מושקעים ברווחתם של תושבי דרום תל אביב

בפעם השניה בתוך שנה, הכריז בג"ץ על בטלותו של תיקון לחוק למניעת הסתננות. התיקון, שהתקבל לאחר פסיקת בג"ץ שביטלה את גלגולו הקודם של החוק, איפשר לכלוא מסתננים שהוצא נגדם צו גירוש לתקופה של שנה ולהקים מתקן שהייה פתוח שאליו יועברו מסתננים שיש קושי לגרשם. בדעת רוב, נגד דעתו החולקת של הנשיא גרוניס, קבע ההרכב המורחב כי התיקון פוגע בצורה קשה ובלתי מידתית בחירותם של המסתננים ובכבודם. כפועל יוצא, ייסגר מתקן השהייה "חולות" שהוקם מכוח החוק בתוך 90 יום.

לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן

נוכח מימדיה ההולכים ותופחים של תופעת ההסתננות לישראל, החליטה הממשלה בסוף שנת 2011 על שורת צעדים להתמודדות עם התופעה, שכללו הקמת מכשול פיזי בגבול ישראל-מצרים וכן שורה של תיקונים חקיקתיים. במסגרת צעד אחרון זה, התקבל בכנסת תיקון מס' 3 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), שהוסיף את סעיף 30א המאפשר להחזיק מסתננים שהוצא נגדם צו גירוש במשמורת למשך שלוש שנים, בכפוף לעילות שחרור שנקבעו בחוק.

בספטמבר 2013, ניתן פסק הדין בפרשת אדם (בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת), בו ביטל בג"ץ את התיקון בשל פגיעתו הבלתי מידתית בחירותם של המסתננים. בעקבות זאת, חוקקה הכנסת את תיקון מס' 4 לחוק שהורכב משני נדבכים: האחד, חקיקתו המחודשת של סעיף 30א לחוק שבוטל בפרשת אדם, תוך קיצור תקופת המשמורת המרבית לשנה. השני, הסדר נורמטיבי שנקבע בפרק ד' לחוק, המאפשר להקים "מרכז שהייה" פתוח למסתננים שאליו ניתן יהיה להעביר מסתנן שנמצא קושי לגרשו ללא הגבלת זמן. מכוח סעיף זה, הוקם מתקן השהייה "חולות" בנגב, שבו שהו נכון לחודש אפריל 2014 למעלה מאלפיים מסתננים.

פסק הדין הנוכחי עוסק בשתי עתירות ששמיעתן אוחדה ונידונו בהרכב מורחב: האחת, בג"ץ 8425/13 בה נתקפה חוקתיות תיקון מס' 4 בשל פגיעתו בזכויות המסתננים. השנייה, בג"ץ 7385/13 בה נתקף בעיקר אופן יישומו של התיקון בטענה כי המדינה אינה עושה די כדי להבטיח את זכויותיהם ושלומם של תושבי דרום תל אביב.

כניסה לנעלי המחוקק

בדעת רוב, קבע בג"ץ כי יש לבטל את התיקון לחוק בכללותו. השופט פוגלמן, שכתב את פסק הדין העיקרי, ציין כי גל ההסתננות הגדול שהיה מנת חלקה של המדינה עד לשנת 2012 נעצר במידה רבה, כשבמקביל עלה באופן משמעותי שיעור היוצאים מישראל. עם זאת, לשיטתו, מדינת ישראל עודנה נדרשת להתמודד עם עשרות אלפי מסתננים הנמצאים בשטחה מבלי שקיימת אפשרות ממשית להרחיק את אלה שאינם מעוניינים לצאת מן הארץ.

השופט פוגלמן בחן את חוקתיותו של סעיף 30א, המאפשר להחזיק מסתננים במשמורת לתקופה של עד שנה, וציין כי הוא פוגע בזכות לחירות וכן בזכות לכבוד ולאוטונומיה, שכן ההסדר הקבוע בו מונע מהמסתנן המוחזק במשמורת להיות אדון לגורלו. עוד צוין כי הפגיעה עומדת ברוב תנאיה של פסקת ההגבלה, למעט מבחן המידתיות הצרה, שכן לשיטתו של השופט, התועלת היחסית שבחוק למול שלילתה הממושכת של הזכות לחירות אינה מקיימת יחס מידתי ראוי. השופט הניח כי החוק צולח את מבחן התכלית הראויה, למרות הבעייתיות שבהחזקת אדם במעצר במטרה "לבלום את תופעת ההסתננות", ולא מפני שהוא מהווה באופן אישי סיכון כלשהו, והיחס אליו כאמצעי להשגת מטרת ההרתעה.

באשר לדרישת המידתיות, ציין השופט פוגלמן כי מתקיים קשר רציונלי בין האמצעי (החזקה במשמורת) לבין המטרה (מניעת הישנות תופעת ההסתננות), אך הביע ספק אם המשמורת אכן מקדמת את יציאתו מהארץ של מי שאין אפשרות להרחיקו. עוד נקבע כי אף שקיימים אמצעים חלופיים שיש בהם כדי לקדם את תכלית החוק, לא ניתן להצביע על אמצעי שפגיעתו פחותה שיגשים את מטרת החוק במידה דומה של אפקטיביות. עם זאת, קבע השופט, הסעיף אינו עומד במבחן המידתיות הצרה, ולכן אין מנוס מלבטלו ולהחיל תחתיו את ההסדר הקבוע בחוק הכניסה לישראל.

לעמדה זו הצטרפו השופטים עדנה ארבל, סלים ג'ובראן, אסתר חיות, יורם דנציגר והמשנה לנשיא מרים נאור. מנגד, סברו הנשיא אשר גרוניס והשופטים ניל הנדל ויצחק עמית בדעת מיעוט כי סעיף 30א צולח את הבחינה החוקתית.

השופט עמית ציין כי הסעיף הוא "מגדל השמירה הנורמטיבי המזדקר מעל הגדר וצופה פני עתיד", ולכן לביטולו עשויות להיות השלכות על המוטיבציה של רשתות ההברחה ושל המסתננים לנסות לחצות את הגדר. עמית תמך את עמדתו, בין היתר, בכך שנדרש פרק זמן לצורך זיהוי ואפיון המסתננים והטיפול בבקשותיהם, וכן כדי לגבש ולמצות אפיקי יציאה שיש בהם כדי להבטיח את שלומם של המסתננים במדינה שלישית. נימוקים נוספים שמנה היו האפשרויות לשחרור מטעמים הומניטאריים ואחרים, האפקטיביות הלכאורית של החוק נוכח הירידה הדרמטית של יותר מ-99% במספר המסתננים לאחר התיקון לחוק, מצבה הגיאופוליטי המיוחד של מדינת ישראל וכן העובדה שמדובר בסוגיה של מדיניות הגירה הנמצאת בליבת הפררוגטיבה של הרשות המבצעת והמחוקקת.

הנשיא גרוניס הוסיף כי ייתכן אמנם שראוי היה לקבוע תקופת החזקה במשמורת שהיא קצרה משנה, אך לצד זאת ניתן לטעון שבחירה בין תקופת החזקה שאורכה המרבי הוא שנה לבין תקופה של חצי שנה נכנסת בבירור לתוך מרחב התמרון של המחוקק. לכן, לדעת גרוניס, קביעה של בית המשפט כך או אחרת כמוה ככניסה של בית המשפט לנעליו של המחוקק. גם השופט הנדל סבר כי הרף של שנה איננו "מחוץ לתחום" ואינו גבוה ביותר מהנהוג במדינות רבות, ולכן יש לנקוט לשיטתו משנה זהירות בביקורת החוקתית.

מתקן פתוח או כלא?

בחינת הנדבך השני של התיקון – פרק ד' לחוק שעניינו הקמת מרכז שהייה פתוח למסתננים – העלתה מסקנות דומות. השופט פוגלמן ציין כי התכלית הנוגעת למתן מענה לצורכי המסתננים היא ראויה, וכך גם התכלית של מניעת השתקעותם והשתלבותם של המסתננים בשוק העבודה. לצד זאת, סבר פוגלמן כי קיימת אפשרות שהחוק טומן בחובו תכלית נוספת ונסתרת המבקשת לעודד עזיבת מסתננים "מרצון", אך ציין כי היא מקימה קשיים שכן לחצים בלתי סבירים ואמצעים הדוחקים באדם לעזוב את הארץ עלולים להפוך את יציאתו לגירוש כפוי ואסור.

השופט פוגלמן הוסיף כי אף שמדובר לכאורה במתקן "פתוח", בפועל דרישת ההתייצבות לשלוש ספירות יומיות פוגעת קשות בזכותם של המסתננים לחירות שכן הדבר מגביל באופן אפקטיבי את יכולתם לשהות מחות לגדרות המתקן. פגיעה זו מתעצמת גם נוכח מאפייניו המיוחדים של מתקן "חולות", הנמצא בלב איזור מבודד ומרוחק מכל מקום יישוב.

על כן, קבע השופט פוגלמן כי הוראה זו אינה מקיימת יחס מידתי וראוי בין הפגיעה בזכות החוקתית לחירות לבין התועלת הצומחת מהרצון למנוע את השתקעותם של המסתננים ואת השתלבותם בשוק העבודה הישראלי. לכך הצטרף הנשיא גרוניס באופן חלקי, כשסבר שיש מקום למתן סעד חוקתי אך ורק לגבי חובת ההתייצבות בשעות הצהריים, ההופכת לשיטתו את מרכז השהייה לכזה שלא ניתן להגדירו כ"פתוח" היות והיא מונעת אפשרות מעשית של יציאה ממנו במהלך היום.

הסדר נוסף שבחן השופט פוגלמן היה ניהול מרכז השהייה בידי שירות בתי הסוהר וסוהרים מטעמו. לשיטתו, הסדר זה אינו מקים פגיעה עצמאית בזכויות המסתננים, אולם הוא מעצים ומחריף את הפגיעה בכבודם ובחירותם. זאת, שכן לגורם המתפעל ומנהל את המרכז יש השפעה של ממש על חוויית החיים היום-יומית של השוהים. כך, בעוד שהשב"ס מורגל בניהול מתקנים "סגורים" בהם שוהה אוכלוסייה עבריינית, על כל המשתמע מכך (מניעת בריחה, איון מסוכנות וכיו"ב) – נוכחותם של המסתננים במרכז השהייה היא בעלת אופי "אזרחי" מובהק, ומכאן התעצמות הפגיעה בהם המשליכה על מידתיות פרק ד' כולו. הנשיא גרוניס, לעומת זאת, סבר כי יש להיזהר מאמירות גורפות המטילות ספק ולוּ במרומז בכישוריהם של אנשי שירות בתי הסוהר ובמידת התאמתם לביצוע התפקידים שהוקנו להם על פי דין, והוסיף כי הסוהרים המשרתים במרכז השהייה אינם אלו המשרתים בבתי סוהר "רגילים" ובכך נמצא מענה לקושי עליו הצביע פוגלמן.

עוד נבחן היעדרן של הוראות הוראות המגבילות את משך השהייה בתקן או קובעות עילות לשחרור ממנו. לשיטתו של השופט פוגלמן, חסרונן של הוראות מסוג זה מעצים את הפגיעה בזכות לחירות ופוגע פגיעה עצמאית בזכות לכבוד, בפרט כשתוקפה של הוראת השעה שבגדרה נוסף פרק ד' נקבע לשלוש שנים. לשיטת פוגלמן, עוצמת הפגיעה הנגרמת למסתננים עקב החזקתם לתקופה כה ארוכה (שאף ניתנת להארכה) אינה עומדת ביחס ישר לתועלת הציבורית המופקת מכך, והוסיף כי חברה דמוקרטית אינה יכולה לשלול לפרק זמן מעין זה את חירותם של אנשים שלא נשקף מהם סיכון ושאין הם נושאים בעונש על מעשי עוולה שביצעו, אף אם בצד שלילת חירות זו ישנה תועלת. לפיכך, הגיע השופט פוגלמן למסקנה כי הסדר זה טומן בחובו פגיעה בלתי מידתית בזכויות המסתננים, כזו שאף די בה כשלעצמה כדי להניח עילה לביטול של פרק ד' לחוק כולו.

מצוקת תושבי דרום תל אביב

לאור האמור, הגיע השופט פוגלמן למסקנה כי כל אחד מההסדרים לחוד וכולם ביחד במצטבר יוצרים פגיעה עוצמתית בחירות ובכבוד האדם המחייבת את בטלותו של הפרק כמכלול. לדבריו, התועלת הגלומה בפרק ד' אינה מצדיקה את הפגיעה בזכויות אדם שהוא מסב למסתננים, וכי התמונה המשתקפת ממנו היא תמונה עגומה ממנה ניבטת דמותו של מסתנן שאינו שולט בסדר יומו, ששגרת חייו מוכתבת בידי סוהרים שלהם הוענקו סמכויות חיפוש ומשמעת, והחשוף להעברה למשמורת בהחלטת גורם מינהלי שלא באה עליה ביקורת שיפוטית יזומה בהיקף הדרוש. נוסף לאמור, שעותיו של המסתנן עוברות עליו בחוסר מעש שכן לא עומדת לו אפשרות של ממש לעזוב את המרכז בשעות היום, ואף שלשהייתו במרכז יש התחלה – אין לה סוף נראה לעין. כל אלה, לדעת השופט פוגלמן, מצטברים לכדי פגיעה קשה מנשוא בזכויות היסוד שלו, ובראשן בזכות לחירות ובזכות לכבוד.

השופט פוגלמן הדגיש כי מצוקתם של תושבי דרום תל אביב היתה לנגד עיני בית המשפט כל העת, וכאבם על סביבת מגוריהם ששינתה פניה ללא היכר ברור ומובן לכל. עם זאת, החובה למצוא פתרונות מתאימים היא לפתחן של רשויות המדינה ומצוקתם של התושבים היא בידיהן. בעניין זה ציין השופט עמית בפסק דינו כי ייתכן שחצי מיליארד השקלים אותם השקיעה המדינה באיתור, הרחקה, בידוד והשמה בתנאי מעין-כליאה של אלפים בודדים מבין עשרות אלפי המסתננים, יכולים היו להיות מושקעים ברווחתם של תושבי דרום תל אביב ובמציאת פתרונות אחרים למסתננים שכבר הגיעו לארצנו, כגון בחקלאות המשוועת לידיים עובדות, בתי המלון באילת ועוד. לשיטתו, העובדה שהמסתננים בחרו להתרכז בשכונות דרום תל אביב אינה יד המקרה, אלא פועל יוצא מהיעדר מדיניות שנמשך שנים.

לפיכך, הצהיר בית המשפט בדעת רוב על בטלותו של סעיף 30א לחוק וכן על בטלותו של פרק ד' כולו. עם זאת, ההחלטה תיכנס לתוקפה רק בתוך 90 ימים, למעט בטלותו של הסדר ההתייצבות בצהרי היום והסדר ההעברה למשמורת, שיכנסו לתוקף בתוך 48 שעות בלבד.

יו"ר התנועה למשילות ודמוקרטיה יהודה עמרני אמר בתגובה לפסק הדין כי "שופטי בית המשפט העליון רמסו ברגל גזה את עיקרון הפרדת הרשויות, תוך שהם מתעלמים מצרכיה של מדינת ישראל ותושביה. פסיקה זו הפוסלת בפעם השנייה את חקיקת הכנסת היא קריאת השכמה לנבחרי הציבור לפעול בזריזות ולהשיב מ"מחוקקי העל" את הסמכות שלקחו לעצמם שלא כדין. את חוק המסתננים אין לתקן שוב. הדרך הנכונה היא לבצע תיקונים חיוניים בחוק יסוד השפיטה ולתקן בחקיקה שלא ניתנת לערעור בג"ץ את יחסי הכוחות והאיזונים בין הרשויות.

בג"ץ 7385/13

לקריאה נוספת, ראו:

אם לא דרך גדר, אז דרך הכיס: תזכיר החוק שימנע ממסתננים להוציא כספים לחו"ל

מול גל הפגנות המסתננים: עשרות משפטנים מביעים תמיכה במדיניות הממשלה