ביהמ"ש העליון העניק לאם משמורת בלעדית על בנה בן הארבע וחצי בניגוד לדעתם של המומחים. עו"ד יעל גיל, המתמחה בגירושין ובדיני משפחה, מסבירה מדוע פסיקה זו מנוגדת לרוח החוק והתקופה ומנציחה עמדה שמרנית ומיושנת הפוגעת בילד עצמו
ב-3 באפריל 2014 נתן בית המשפט העליון בבע"מ 1858/14 פסיקה המנוגדת לרוח החוק והתקופה, כאשר פסק בהתאם ל"חזקת הגיל הרך" כי אם תהיה משמורנית על בנה בן הארבע וחצי. זאת, בעוד ששתי חוות דעת קבעו כי על הצדדים לקיים משמורת משותפת, וחוות הדעת השלישית קבעה כי על פי טובת הילד, המשמורת על הילד צריכה להיות אצל האב.
בית המשפט העליון ציטט את חזקת הגיל הרך מתוך סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, וקבע כי "בית המשפט רשאי לקבוע בענייני אפוטרופסות, משמורת וזכויות ההורה הלא משמורן כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם, אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת. החזקה כפופה לטובת הקטין, אשר היא בראש כל השיקולים, אך אין לומר שבמקרה זה נתקיימו סיבות מיוחדות השוללות את החזקה".
הורות משותפת היא הנורמה
בפסיקה ענפה קבע בית המשפט העליון כי רק לעיתים נדירות יסטה מחוות דעת המומחים שמונו בתיקים. אולם במקרה זה, פסק בית המשפט בניגוד לשלוש חוות דעת של מומחים.
עוד קבע בית המשפט העליון בבקשת ערעור זו, כפי שנקבע בפסיקות רבות של בתי המשפט, כי טובת הילד היא השיקול המכריע והעליון שצריך לעמוד בפני בית המשפט, בדונו בתביעות משמורת. אלא שבית המשפט קבע את שקבע, מבלי שישם את קביעתו, תוך סטייה חמורה מרוח החוק ואפילו מלשונו.
מזה שלושה עשורים, מפרסמים חוקרים ידועי שם בפסיכולוגיה מחקרים הקובעים כי טובת הילד להורים גרושים היא לגדול אצל שני ההורים במשמורת משותפת. מצב זה מדמה אצל הילדים, באופן הקרוב ביותר, את המצב שבו הם היו גדלים אצל שני הוריהם, עת היו נשואים. על פי מחקרים אלו, כשנקבעת משמורת יחידנית, ילד נאלץ להיפרד מאחד מהוריו, וההשפעה של עובדה זו עלולה להפוך אותו לילד בסיכון.
בימים אלה יצא לאור מאמר שפורסם בכתב העת של הארגון האמריקאי Psychology, Public Policy, and Law, שעליו חתומים 110 חוקרים ידועי שם, הקובעים בין השאר כי הורות משותפת צריכה להיות הנורמה עבור תכניות הורות לילדים בכל הגילים, כולל ילדים צעירים מאוד". עולה מכאן, כי מי שאמונים על המחקר ועל הידע הפסיכולוגי קובעים כי טובת הילד הברורה היא לגדול אצל שני הוריו במשמורת משותפת.
ילד אינו רכוש
פן נוסף של אותה סוגיה, עולה מפסק דינו של כבוד השופט בן ציון גרינברגר, בתמ"ש 019660/07 מה-3 בספטמבר 2008, שם נקבע כדלקמן: "ביחס לטענות האם בדבר חזקת הגיל הרך: ראשית, הלכה פסוקה כי שיקול זה הוא רק אחד מהשיקולים אשר יש לקחת בחשבון ביחס לקביעה בידי מי יוחזקו הקטינים, והיא אינה שיקול בלעדי. הוראות סעיף 25 לחוק מחייבות את בית המשפט לדון בעניין משמורתו של קטין על בסיס עיקרון 'טובת הילד'. עיקרון זה טומן בחובו את מכלול השיקולים שיכולים להיות מובאים בחשבון והוא מתווה בפני בית המשפט את הכלל כי בחינתו של כל שיקול תיעשה מזווית הראיה של הקטין, מה היא טובתו וטובתו שלו בלבד. שנית, נחיצות החזקה מוטלת בספק כיום והיא נבחנת מחדש ואף אם היא עומדת על כנה, מן הראוי לציין שיש המתנגדים לה. שלישית, אין המדובר בענייננו בהענקת המשמורת לאב בלבד, תוך פסיקה בניגוד לחזקה, אלא המדובר בהמלצה למשמורת משותפת, וספק אם יש להסיק באופן גורף כי משמורת משותפת וחזקת הגיל הרך אכן סותרות זה את זו".
בפועל, במשמורת משותפת, נשארים הילדים במשמורתם של שני ההורים ומכאן עולה כי פסיקת משמורת משותפת לא סותרת את חזקת הגיל הרך, שכן האם נשארת משמורנית על ילדיה, ביחד עם האב.
עוד קביעה של בית המשפט העליון בפסק דין זה היא שגויה מכול וכול. בית המשפט העליון קבע כי " לסתירת חזקה זו מסיבות מיוחדות, על פי סיפת סעיף 25 לחוק, יש צורך בראיות כבדות משקל, מטבע הדברים. כאלה אינן מתקיימות דיין בענייננו". בסעיף 25 סיפא לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות נאמר כי סתירת החזקה תתבצע בנסיבות מיוחדות, ואין כל דרישה בחוק להציג ראיות כבדות משקל.
בתיק זה היו נסיבות מיוחדות, אשר סתרו את החזקה. לא ניתן היה לערער על כך שהאב היה המטפל העיקרי של הקטין. הילד יצר התקשרות משמעותית ביותר לאב ואז לקחה אותו האם באופן חד צדדי, בלי להתחשב בטובתו, והעבירה אותו מהצפון למרכז הארץ כדי לעבוד. היא לא הקדישה מזמנה לילד, היא עזבה אותו והמשיכה לעבוד.
ילד אינו רכוש שנוטלים אותו סתם כך באופן חד צדדי מביתו, מן המקום המוכר והמוגן שבו גדל, ובפרט מאביו שגידלו באהבה רבה. יש ליתן את הדעת לפני הכול לטובתו של הילד, לצרכיו, לתחושותיו ולנפשו הרכה, אשר סובלת טראומה מעצם הרחקתו מהורה אהוב וקרוב.
פסיקה מפלה מגדרית
ואם בנסיבות מיוחדות עסקינן, אזי יש לקבוע, כי בהינתן העובדה שהאב היה המטפל העיקרי בילד, בהינתן העובדה כי כל המחקרים בתחום התפתחות הילד קובעים כי הילד זקוק לשני הוריו בחייו, שאחרת יהפוך לילד בסיכון, בהינתן העובדה, כי שניים מכותבי חוות הדעת המליצו על משמורת משותפת ואחד המליץ על משמורת אב, לא יעלה על הדעת כי בית המשפט העליון יקבע בניגוד לטובת הילד הברורה, כפי שעולה אף מחוות הדעת בתיק.
בשולי הדברים, דברים שאינם בשוליים כלל ועיקר. ישראל אשרה את האמנה לזכויות הילד עוד בשנת 1991.. סעיף 18 לאמנה קובע כדלקמן: "המדינות החברות יעשו כמיטב מאמציהן להבטיח הכרה בעיקרון כי לשני ההורים אחריות משותפת לגידול הילד והתפתחותו. להורים, או, לפי העניין, לאפוטרופסים החוקיים, אחריות בסיסית לגידול הילד והתפתחותו. בראש מעיניהם תעמוד טובתו של הילד." סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ופרשנותו השגויה בידי בתי המשפט עומדים בניגוד לקבוע באמנה ולרוחה.
ועדת שניט, אשר ישבה על המדוכה שש שנים, יצאה בהמלצה ברורה לבטל את "חזקת הגיל הרך" ולקבוע הורות משותפת. השר לשעבר יעקב נאמן, הבטיח להפוך את המלצות הועדה לחוק מחייב ושרת המשפטים הנוכחית, ציפי לבני, התחייבה לצמצם את החזקה לגיל שנתיים ולקבוע לאחר גיל זה הורות משותפת.
נראה כי בית המשפט העליון נתן כאן פסיקה שגויה, המנוגדת לאמנה לזכויות הילד ולהמלצות דו"ח שניט. אנו רואים כאן ניסיון להחיות אות מתה, של חוק משנת 1962, אשר אבד עליו הכלח ואינו מתאים עוד לשינויי העיתים.
פסק הדין נראה תמוה ביותר ומאפיין אותו רצונם של שופטי העליון לדבוק בקו חברתי משפטי שמרני ומיושן, שאינו עולה בקנה אחד עם פסיקותיו של כבוד השופט אהרן ברק וממשיכי דרכו, היושבים בבית המשפט העליון. פסיקה מפלה מגדרית זו פוגעת בוודאי בטובת הילד נשוא התיק, אך לא רק בו. פסיקה זו פוגעת בטובת הילדים של כולנו ובכל אחד ואחד מאתנו, נשים וגברים, אשר שואפים להביא את מדינת ישראל אלי שוויון זכויות וחובות וחברה טובה ושוויונית יותר.
עו"ד יעל גיל מתמחה בגירושין ובדיני משפחה.
