הרכב של שבעה שופטים דן בעתירות שהגישו שני זוגות חד-מיניים, שהביאו ילדים לעולם בהליכי פונדקאות בארה"ב וביקשו להירשם כהוריהם במרשם האוכלוסין. בצעד תקדימי קבעו פה-אחד שופטי בג"ץ כי לא ניתן להקנות מעמד בישראל לילד מכוח לידה ללא ביצוע בדיקה גנטית או הוכחת קשר ביולוגי לאחד מההורים באמצעות ראיות אחרות. מנגד, נקבע ברוב דעות כי משהוכח קשר כזה ומשהוצגו לפקיד המרשם תעודות ציבוריות תקפות המעידות על ההורות המשפטית של ההורה הלא-ביולוגי – עליו לרשמו כאב. מנגד, סברה דעת המיעוט שיש צורך במסלול הכרה בבית המשפט לענייני משפחה
בני הזוג דורון ממט-מגד ודורון גדעוני-מגד ובני הזוג ד"ר אילן טבק-אבירם ועו"ד אלון טבק-אבירם, נישאו זה לזה בטקס אזרחי וביקשו להביא ילד לעולם. לצורך כך, פתחו הזוגות בהליכי פונדקאות בארה"ב. בשני המקרים, הוציאו בתי המשפט בארה"ב צווים לפני לידת הילדים, לפיהם שני בני הזוג הם ההורים המיועדים, ולאחר הלידות הונפקו לתינוקות תעודות לידה אמריקאיות, בהן נרשמו שני האבות כהורים.
בני הזוג מגד פנו לאחר לידת בנם לנציגות ישראל בארה"ב כדי להנפיק לו דרכון ישראלי ולהירשם במרשם האוכלוסין כהוריו. בתגובה, הם הופנו למשרד הפנים, שהשיב להם כי לא די בתעודת הלידה כדי לתת לבנם אזרחות ישראלית אלא עליהם להוכיח באמצעות בדיקה גנטית כי קיים קשר גנטי בין הילד למי מהם.
בני הזוג טבק-אבירם שבו ארצה עם בתם, וגם הם נדרשו לערוך בדיקה גנטית. במקרה שלהם, הם ביצעו את הבדיקה הגנטית שהעלתה כי אחד מהם הוא האב הביולוגי, ובהתאם נתן בית המשפט צו שהצהיר על כך. על יסוד הצו, פנו בני הזוג טבק-אבירם בשנית למשרד הפנים, אך זה הסכים לרשום רק את ההורה הביולוגי כאב וסירב לרשום את העותר האחר מבלי שזה יאמץ את הילדה.
בעקבות הסירוב, הגישו שני הזוגות עתירות לבג"ץ. בעתירה הראשונה, ביקשו בני הזוג מגד להירשם כהוריו של הילד ללא ביצוע בדיקה גנטית, ואילו בעתירה השניה ביקשו בני הזוג טבק-אבירם להירשם כהורים ללא צורך בהליך אימוץ. בשל השאלות המשותפות העולות בשתי העתירות, החליט בית המשפט העליון לאחד את הדיון ולקיימו בפני הרכב מורחב של שבעה שופטים.
די בראיות אובייקטיביות
המשנה לנשיא, השופטת מרים נאור, אליה הצטרפו ארבעה משופטי ההרכב (עדנה ארבל, סלים ג'ובראן, אסתר חיות ויורם דנציגר), קיבלה את העתירה של בני הזוג טבק-אבירם, אך דחתה את העתירה של בני הזוג מגד. בפסק דין, המחזיק מעל 80 עמודים, עמדה תחילה השופטת נאור על ההבדל בין שתי העתירות, וציינה כי בעוד העתירה של בני הזוג מגד, המבקשת לוותר על עריכת הבדיקה הגנטית, עוסקת ברישום הראשוני של הילד במרשם האוכלוסין וכורכת בתוכה סוגיה של מתן מעמד בישראל לילד, הרי שבעתירת בני הזוג טבק-אבירם מדובר ברישום פרט במרשם האוכלוסין, קרי רישומו של ההורה השני.
לדעת השופטת נאור, לצורך מתן אזרחות ישראלית מכוח לידה חובת ההוכחה של קשר ביולוגי בין האזרח הישראלי לילד שנולד בחו"ל היא נכונה בבסיסה, ואין לקבל את גישת בני הזוג מגד שיש להכיר גם בהורות משפטית, היות וחוק האזרחות מכיר בהורות משפטית רק בנסיבות של אימוץ. משנקבע כי אזרחות מכוח לידה עניינה בהורות ביולוגית, השאלה אם הוכח הקשר הגנטי בין ההורה לילד הופכת לשאלה ראייתית. בעניין אמצעי ההוכחה, סברה נאור כי למרות שבדיקה גנטית הוכרה זה מכבר כאמצעי מדעי יעיל, פשוט ואמין – אין לחסום את הדרך בפני האפשרות להוכיח את ההורות בראיות אחרות לצרכי קבלת המעמד. לכן, פתוחה הדרך בפני בני הזוג מגד לפנות לבית המשפט לענייני משפחה, ואם יעלה בידם להציג ראיות אובייקטיביות שיניחו את דעת השופט כי קיים קשר ביולוגי – יוכל זה לקבוע את הקשר גם בלי בדיקה גנטית. בהתאם, יהיה על פקיד מרשם שיונח בפניו פסק דין הקובע הורות ביולוגית, להסתפק בו ולרשום את הילד במרשם האוכלוסין.
מרשם האוכלוסין אינו זירה למאבק בשאלות הרות גורל
בנסיבות של עתירת בני הזוג טבק-אבירם, שעניינה בשלב שלאחר הוכחת הקשר הגנטי וקבלת המעמד עבור הילד, נקודת המוצא היא חוק מרשם האוכלוסין, הקובע כי רישום ראשון במרשם של פרט, שינוי או תיקון – יבוצעו על יסוד "תעודה ציבורית" המעידה על הרישום המבוקש. בעניין זה, הגדרתה של "תעודה ציבורית" בפקודת הראיות היא רחבה למדי, והמסמכים שהציגו העותרים (תעודת לידה רשמית מארה"ב והצו מבית המשפט במדינה) – באים בגדריה.
עוד התייחסה השופטת נאור לפסיקה רבת השנים בה חזר בית המשפט העליון על העיקרון לפיו הרישום במרשם נועד למטרות סטטיסטיות, ואינו מהווה זירה למאבק על שאלות משפטיות וחברתיות הרות גורל כמו "דת ומדינה" או סטטוס חברתי. גם במקרה זה, סברה השופטת נאור כי סירובו של הפקיד לרשום את פרט ההורות למרות תעודת הלידה והצו השיפוטי הזר שהוצגו לו – מהווה משום הכרעה בסוגיות שלא בסמכותו להכריע בהן, ומקום בו הטענה להורות משפטית מכוח פונדקאות על פי דין זר מלווה בתעודות ציבוריות תקפות המעידות עליה – עליו לבצע את הרישום.
השופטת נאור גם התייחסה לטענה לפיה סירובו של פקיד המרשם היה מוצדק נוכח העובדה שמדובר בפרט רישום "שאי-נכונותו נגלית על פניה". לשיטתה, נציגי משרד הפנים טוענים לאי-נכונות משפטית, בעוד שבפסיקה נקבע כי הסירוב צריך לעסוק באי-נכונות עובדתית. השופטת נאור שבה והדגישה כי העותרים לא טענו שהורותו של ההורה השני היא הורות ביולוגית, אלא הורות משפטית מכוח פונדקאות. עוד ציינה, כי אין הפקיד יכול לטעון כי תופעה זו אינה מוכרת לו כלל, בהתחשב בכך שהסכמי פונדקאות מוכרים בדין הישראלי וגם הליכי פונדקאות חו"ל אינם נדירים עוד.
כמו כן, אין הוא יכול לטעון כי מעולם לא נתקבל במצב של רישום שני הורים בני אותו מין, נוכח ההלכה שנקבעה בפרשת ברנר-קדיש שעסקה באישה שאימצה את ילדה הביולוגי של בת-זוגה.
משרד הפנים מתעלם מהמסגרות המשפחתיות העכשוויות
אשר לטענת משרד הפנים כי סירוב הפקיד נדרש כדי "לשמור על אמינות המרשם ודיוקו", וכן נדרש לטובת הילד, ציינה השופטת נאור כי עמדה זו מתעלמת מהראיות הממשיות לפיהן ההורה הלא-ביולוגי הוא אביה של הילדה הן מבחינה משפטית והן בפועל, וכן מתעלמת ממציאות המסגרות המשפחתיות וממכלול שיקולים שלם הנוגע לטובת הילד. זאת ועוד, עמידתם של המשיבים בסירובם לרשום את פרט ההורות המבוקש, יוצר לדעת השופטת נאור חשש ממשי לפיצול סטטוס בין מדינות בנוגע להורות, המנוגד לעיקרון לפיו כללי המשפט הבינלאומי הפרטי מחייבים אחידות בהכרה במעמד אישי של אדם.
לבסוף, ביקשה השופטת נאור להוסיף מספר הערות חשובות: ראשית, ציינה כי הסוגיות שהתעוררו בעתירה זו אינן ממצות את כלל היבטיו של הליך הפונדקאות בחו"ל, אלא יש בהן כדי להכריע בשני היבטים בלבד של רישום ההורה השני ורישום לצורך מתן מעמד בישראל. שנית, סברה כי לנוכח היקף התופעה ההולכת וגוברת של פונדקאות חו"ל, יש ממש בטענת העותרים שנציגי משרד הפנים פועלים בסוגיה לפי נוהל שאינו כתוב ואינו מפורסם ברבים, והמצב הקיים, בו הפונים להליך פונדקאות בחו"ל לומדים על ההליך "מפה לאוזן" – אינו ראוי.
עוד התייחסה השופטת נאור לטענת העותרים בדבר אפליה על בסיס נטיה מינית ודחתה אותה, משום שהדרישות לאימוץ ולעריכת בדיקה גנטית מופנות באופן שווה לזוגות חד-מיניים וזוגות הטרוסקסואלים העורכים הליכי פונדקאות בחו"ל.
אשר לטענות משרד הפנים בדבר ניצול נשים במסגרת הליכי פונדקאות וחשש לסחר בילדים, סברה נאור כי מדובר בשיקולים חשובים ורלוונטיים במסגרת גיבוש מדיניות כוללת בנוגע לפונדקאות חו"ל, אולם במקרה זה אין טענה קונקרטית נגד הסכמי הפונדקאות שערכו העותרים, ומלבד זאת המסקנה כי יש להוכיח זיקה ביולוגית בין מי מההורים לילד – מחלישה את החשש מסחר בילדים.
עוד ציינה נאור את חשיבותה ומעמדה של הזכות להורות, ועל הצורך להקל על דרכם של המבקשים לממשה. לבסוף, ציינה כי למרות שאין זה מתחייב בדין לפנות לבית המשפט לענייני משפחה כדי לזכות ברישום של ההורה השני, דומה כי יכולה להיות בכך תועלת ממשית על מנת להסיר ספקות עתידיות בדבר יחסי ההורות בין ההורה הלא-ביולוגי לילד.
השופט ג'ובראן: משרד הפנים מפלה לרעה זוגות חד-מיניים
למסקנתה של המשנה לנשיא נאור בדבר דחיית העתירה של בני הזוג מגד הצטרפו כל שופטי ההרכב. עם זאת, לעניין קבלת העתירה השניה הצטרפו ארבעה שופטים בלבד. השופט ג'ובראן לדוגמה, העיר כי לשיטתו מדיניות משרד הפנים בנוגע להורות אכן מפלה זוגות בני אותו המין, לצד מניעה מוחלטת מהם לפנות למסלול של פונדקאות בישראל ויצירת "חזקת אמיתות" להורות של הורים הטרוסקסואלים. לשיטתו, מדיניות זו תופסת את ההורות של בני הזוג בני אותו המין כהורות "חשודה" הדורשת "מתת" מיוחד של המדינה בדמות ההכרה בה, ומנגד מבקשת לעצב את הזוג ההטרוסקסואלי כ"טבעי".
לדעת ג'ובראן, מדיניות מפלה זו, לצד הפגיעה העמוקה בכבוד ובעיקרון השוויון, פוגעת גם בזכות החוקתית לחיי משפחה ומתייגת קבוצת אוכלוסייה שלמה כמי שעל פי טבעה אינה כשירה להורות, כל זמן שלא הוכח אחרת. לפיכך, לשיטתו של ג'ובראן, בבואו של בית המשפט לענייני משפחה לבחון את עניינם של פונים המבקשים צו הורות, עליו לקבוע דרישות ראייתיות שוויוניות החלות על כלל הפונים, נשואים ולא נשואים, בני זוג הטרוסקסואלים ובני זוג בני אותו המין, המבוססות על הדרוש להוכחת ההורות בלבד, ושאינן מפלות.
פער בין התפתחות הטכנולוגיה להסדרה החוקתית
השופטת ארבל העירה כי החלל הנורמטיבי שנוצר עקב ההתקדמות המואצת של הטכנולוגיה בתחום הפוריות וההולדה וההסדרה הנורמטיבית האיטית של המחוקק, צריך לקבל מענה על ידי הרשות המבצעת תוך פיקוח של בתי המשפט.
השופט דנציגר מצדו הצטרף בין היתר לקריאה למשרד הפנים להסדיר בהקדם את הנוהל שנוגע להליכי פונדקאות בחו"ל, תוך העלאתו על הכתב ופרסומו, ותוך נקיטה באמצעים האפשריים לפשט ולהקל את הנוהל.
כמו כן, הוא הסכים כי ההתפתחות המואצת בתחום הפריון וההולדה מחייבת למצוא דרכים להסיר קשיים ומכשולים מיותרים ולהביא לכך שהדין לא יימצא ב"התנגשות" מתמדת עם המודלים החדשים של זוגיות והורוּת.
עם זאת, לשיטתו של השופט דנציגר אין צורך בהמלצה לפנות לבית המשפט לענייני משפחה כדי לעבור הליך של "צו הורות פסיקתי", שכן לשיטתו מהמלצה זו משתמע כי הרישום עצמו אינו מקנה דבר לבן הזוג השני ובהיעדר הליך משפטי א-פריורי יוותר מעמדו המשפטי ביחס לילד בלתי ברור.
השופט רובינשטיין: ללא צו הורות "העוגה לא אפויה כראוי"
מנגד, נותרו בדעת מיעוט השופטים אליקים רובינשטיין וחנן מלצר, שסברו כי היה מקום לדחות גם את העתירה של בני הזוג טבק-אבירם. לדעת השופט רובינשטיין, השיטה הוותיקה המבחינה בין המרשם לשאלות מהותיות מיצתה את עצמה, וכי עצם המאבקים הנערכים על המרשם והוויכוחים שהדבר יוצר מעידים כי ערכו של מרשם האוכלוסין רחוק מלהיות טכני בלבד.
לדעת רובינשטיין, "דרך המלך" צריכה להיות חיוב לקבלת צו הורות פסיקתי מבית המשפט לענייני משפחה, עניין שבלעדיו התוצאה המושגת היא "עוגה לא אפויה כראוי", כלשונו הציורית של השופט רובינשטיין. לשיטתו, הכרעה משפטית שלמה וראויה בעניין המעמד תביא תועלת ממשית לקטינה גם במבט צופה פני עתיד.
לגישה זו הצטרף כאמור השופט מלצר, שסבר כי הרישום האמור על סמך תעודת לידה שהונפקה בחו"ל טעון הכרה מוקדמת בישראל באמצעות הליך של אכיפת פסק חוץ, או בהוצאת "צו הורות פסיקתי" ישראלי. כאמור, שני השופטים היו איתנים בדעתם כי מדובר בהליך שהוא חובה, בניגוד ליתר השופטים שסברו כי מדובר בהליך מומלץ בלבד.
