בית המשפט המחוזי קיבל את ערעורה של האגודה לשמירת זכויות הפרט על דחיית תביעתה נגד העיתון, שסירב לפרסם מודעה מטעמה על קו קשב ומידע הפונה לקהילה הגאה. השופטת רות לבהר-שרון קבעה כי לא רק שבין הצדדים נכרת הסכם מחייב, אלא שאי-פרסום המודעה היווה הפליה אסורה בהתחשב בהיותה צנועה ולא פרובוקטיבית וכן נוכח אופייה הציבורי והחשיבות בפרסומה דווקא בעיתון הפונה אל המגזר הדתי-לאומי
המודעה שביקשה האגודה לשמירת זכויות הפרט לפרסם בעיתון "מקור ראשון" היא מודעה סולידית שכל ה"פרובוקטיביות" שבה היא למעשה העובדה שהיא מפורסמת מטעם האגודה. כך פסקה השופטת רות לבהר-שרון מבית המשפט המחוזי בתל אביב בפסק דין שהפך את פסיקת בית משפט השלום. "תוכן האמור במודעה אין בו כדי לפגוע ברגשות הציבור, בוודאי שלא פגיעה קיצונית וחמורה", הטעימה השופטת, "ואם הפגיעה נובעת מעצם ההכרה בקיומם של בעלי נטיות מיניות שונות או מכך שהייעוץ ניתן על ידי גורמים שאינם פועלים בהתאם להלכה, הרי שאין בכך לטעמי להצדיק את אי-הפרסום".
פסק הדין ניתן במסגרת ערעור שהגישה האגודה לשמירת זכויות הפרט, שהיא עמותה הפועלת למען הקהילה הגאה בישראל. בשנת 2010, פנתה האגודה לעיתון "מקור ראשון", עיתון בעל צביון ייחודי המיועד בעיקרו לקהל דתי-לאומי, בבקשה לפרסם מודעה המביאה לידיעת הציבור קיומו של קו קשב ומידע לקהילה הגאה. למחרת היום, יצר נציג מהעיתון קשר עם נציג האגודה, ולאחר שהסביר לו את התנאים והמחירים המקובלים סוכם כי המודעה תפורסם במוסף סוף השבוע. מספר ימים לאחר מכן התקשר נציג העיתון לנציג האגודה והודיע לו כי קיים ספק בקשר לאפשרות פרסום המודעה, אולם למחרת הודיע כי בדק את הנושא והמודעה אושרה.
כשלושה ימים לפני מועד הפרסום המיועד, שלח נציג האגודה את המודעה למחלקה הגרפית של העיתון, אך במועד בו הייתה אמורה המודעה להתפרסם גילתה האגודה כי היא לא התפרסמה בשל וטו שהטילה מערכת העיתון. בעמותה החליטו לצאת במאבק משפטי והגישו תביעה לבית משפט השלום בתל אביב בעילות של הפרת חוזה והפרת חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים. העיתון מצידו, טען להגנתו כי בין הצדדים כלל לא השתכלל חוזה מחייב וכי במקרה זה חלים החריגים שבחוק איסור האפליה ועל כן לא היה חייב לפרסם את המודעה.
תחושת בלבול
השופטת לימור רייך, מבית משפט השלום בתל אביב, דחתה בזמנו את התביעה, וקבעה כי לא נכרת עדיין הסכם מחייב בין הצדדים, תוך שקיבלה את טענת העיתון כי פרסום המודעה בעיתון כפוף לאישור סופי של העורך האחראי בעיתון, עניין המהווה תנאי מתלה שכל עוד לא התקיים ההסכם איננו מחייב את העיתון. באשר להפרת חוק איסור הפליה, קבע בית המשפט השלום כי יש לקבל את טענת העיתון בדבר תחולת החריג הקבוע בסעיף 3(ד) לחוק, המקנה לכלי תקשורת זכות לסרב לפרסם דבר אם הסירוב בא להגן על האינטרס של הציבור הנמנה על קהל קוראיו. במקרה דנן, סבר בית משפט השלום כי אי פרסום המודעה אינו מהווה הפליה של האגודה על רקע נטייה מינית, וכי באיזון הראוי בין הצדדים יש לבכר את האינטרסים של העיתון על פני האינטרס של האגודה שיכול להיות מושג בנקל בדרכים אחרות. זאת ועוד, בית המשפט קיבל את טענת העיתון כי מתן האפשרות לפנות אל האגודה רק תגביר את תחושת הבלבול אצל מי שמצוי בהתלבטות לגבי זהותו המינית, וכי אין כל תועלת לפנות אליה לייעוץ כמי שאינה מצויה בעולם הדת.
האגודה ערערה כאמור על פסק הדין, והשופטת לבהר-שרון קיבלה את הערעור וחייבה את העיתון לפצות את האגודה בסך 50 אלף שקל. לשיטתה, שאלת התניית פרסום המודעה באישור העורך האחראי של העיתון נותרה שנויה במחלוקת בין הצדדים, בייחוד נוכח העובדה שבבית משפט השלום כלל לא נשמעו עדויות על כך. לפיכך, סברה השופטת לבהר-שרון כי אכן נכרת בין הצדדים הסכם מחייב וסוכמו עיקריו, כאשר תוכן המודעה היה ידוע וצוין במפורש בטופס ההזמנה. עוד ציינה כי מצופה היה שתנאי כה מהותי, כמו דרישת אישור העורך האחראי כתנאי מתלה, יופיע במפורש על גבי טופס ההזמנה אולם זה שתק בעניין, דבר הנזקף לחובת העיתון.
לעיתונים חשיבות בשיח הציבורי גם בעידן המודרני
בבחינת טענתה המרכזית של האגודה, לפיה אי-פרסום המודעה מהווה הפליה אסורה בניגוד לחוק, ציין בית המשפט המחוזי כי בסעיף 1 הוגדרה מטרתו של חוק איסור האפליה כקידום השוויון ומניעת הפליה בכניסה למקומות ציבוריים ובהספקת מוצרים ושירותים, כאשר בדברי ההסבר לחוק צוין כי הרעיון הבסיסי הוא שיש מקום להחלת עיקרון השוויון גם על עסקים פרטיים הפותחים שעריהם לציבור הרחב, תוך איזון ראוי בין עיקרון השוויון לבין השמירה על חופש ההתקשרות. לגופו של עניין, קובע סעיף 3 לחוק איסור על מי שעיסוקו בהספקת מוצר או במתן "שירות ציבורי" להפלות בעילות מסוימות, בהן נטייה מינית שאין חולק כי היא העומדת בבסיס המקרה דנן.
אשר למונח "שירות ציבורי", זה מוגדר בסעיף 2 לחוק כ"שירותי תחבורה, תקשורת, אנרגיה, חינוך, תרבות, בידור, תיירות ושירותים פיננסיים, המיועדים לשימוש הציבור". בעניין זה, דחה בית המשפט את טענת העיתון לפיה החוק אינו חל מהטעם שהציבור אליו מיועד העיתון הוא ציבור מסויים. לשיטתו, מדובר בטענה שבאה לעקוף את איסור ההפליה, ובפועל מדובר בציבור בני אדם ששווים בעיני החוק. עוד נקבע כי ככלל פרסום מודעה בעיתון נכלל באופן מובהק בהגדרת "שירות ציבורי", בהתחשב בכך שמדובר באמצעי הוותיק ביותר לפרסום שהיה קיים עוד לפני תקופת האינטרנט, ולעיתונים חשיבות בשיח הציבורי גם בעידן המודרני.
עוד נדרש בית המשפט לטענת העיתון לפיה מקרה זה נופל בגדר החריגים שנקבעו לתחולת החוק, בהתאם לסעיף 3(ד) לחוק הקובע כי אין רואים כהפליה מקום בו הדבר מתחייב מאופיו או ממהותו של המוצר, השירות הציבורי או המקום הציבורי. בהתייחס לקביעותיה של השופטת רייך, ציינה השופטת לבהר-שרון כי לא ברור מהיכן נשאבה המסקנה העובדתית לפיה סירובו של העיתון לפרסום נבע מתוך שמירה על קהל הלקוחות, בהתחשב בכך שלא נשמעו ולא הובאו כל ראיות בענין זה.
מעבר לכך, סברה השופטת לבהר-שרון כי מסקנות אלו היו שגויות. נקבע כי לא ניתן להתעלם מהאופי הציבורי של המודעה נשוא הדיון, שמעבירה מידע על שירות ציבורי חשוב ואולי קיימת אף חשיבות לפרסמה דווקא בעיתון הפונה אל המגזר הדתי-לאומי להבדיל מעיתון יומי הפונה לכלל הקהל. זאת ועוד, לא ברור מדוע בית המשפט קמא קישר את המודעה עם "משכב זכר", שכן ההתרשמות היא שמדובר במודעה צנועה לחלוטין שכל מטרתה היא העלאת המודעות לקיומה של אפשרות קבלת מידע ועזרה למי שמרגיש שהוא זקוק לה ולא עידוד פעולה כזו או אחרת.
בעיתון פורסמו כבר כתבות על זהות מינית
עוד הוסיף בית המשפט, כי גם לדידו של העיתון לא מדובר בדבר שהוא "מוקצה", לאור העובדה שבעבר כבר פורסמו בו כתבות שעסקו בנושא הזהות המינית. לפיכך, קבע בית המשפט כי אין בתוכן המודעה כדי לפגוע באופן קיצוני וחמור ברגשות הציבור. לבסוף, דחה בית המשפט את גישת העיתון כלפי קוראיו לפיה היוועצות עם גורמי האגודה שאינם דתיים לא תועיל ואף תגרום לבלבול רב יותר. נקבע, כי מעבר לכך שספק אם מדובר בטענה נכונה, הרי שאין הבדל בין פרסום מודעה לעזרה נפשית של עמותה כמו ער"ן, שגם אליה מגיעות פניות של צעירים שמתלבטים באשר לזהותם המינית, לבין המודעה שבמחלוקת. נוכח האמור, ביטל בית המשפט המחוזי כאמור את פסק דינו של בית משפט השלום וחייב את העיתון לפצות את האגודה בסך 50 אלף שקלים. כמו כן, ישא העיתון בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד של האגודה בסך 10,000 שקל.
