לראשונה ביכר בית המשפט לענייני משפחה בטבריה את טובת הילד על פני חזקת הגיל הרך, כי האימא עובדת בערבים ומי שמטפל בפועל בילד היא סבתו. השופט אסף זגורי בפסק דין חדשני: "במאזן בין הסדר משמורת אצל האב לבין משמורת אצל הסבתא מצד האם, אין ויכוח ומחלוקת כי לאב עדיפות רבה לפי כל קנה מידה, הסבר, דין והצדקה"
בצעד חסר תקדים ביכר שופט משפחה אמיץ את טובת הילד על פני חזקת הגיל הרך, אותה חזקה ארכאית המופיעה עדיין בחוקי מדינת ישראל ומורה להפקיד את המשמורת על ילדים עד גיל 6 אוטומטית לאימא. חזקת הגיל הרך "חיה ובועטת" עד היום, חרף ההמלצות הנוקבות של שתי ועדות מקצועיות (בראשות פרופ' דן שניט ובראשות פרופ' פנחס שיפמן) המליצו לבטל אותה, ולהחיל אחריות משותפת ושוויונית על הילדים על כתפיהם של שני ההורים.
תהליך ההזדהות
במרכז הפרשה עומד זוג הורים לילד, יליד שנת 2009, שחיים בנפרד מאז שהיה תינוק בן חצי שנה שלמעשה שהה במשמורת משותפת של שני ההורים. האב טיפל בילד בין השעות 14:00 ל-20:00 בערב ובכל סוף שבוע שני. מאז הפרידה ההורים מנהלים מאבק משפטי על משמורת, מקום מגוריו וחינוכו.
במאי 2011 האם עברה להתגורר מצפון הארץ למרכז הסואן באופן חד-צדדי, ללא הסכמת האב וללא קבלת אישור מבית המשפט. לבקשת הצדדים מונה מומחה שהמליץ לבית המשפט לקבוע את המשמורת אצל האב. המומחה קבע כי בנסיבות המקרה, המסוגלות ההורית של האב עדיפה על זו של האם והמליץ כי המשמורת תהיה אצל האב, כאשר האם תבקר את הילד אחת לשבוע באמצע השבוע, וכן הילד ישהה אצלה שלושה מתוך ארבעה סופי שבוע. המומחה ערך מבחן יחסי משפחה וקבע כי קיים הבדל משמעותי לטובת האב, ומכאן הסיק כי עדיפות הקטין היא לגדול עם האב.
המומחה ציין כי זמינות ונגישות האב רבה יותר מזו של האם, בייחוד בהתחשב בעובדה שהילד אמור לשהות בשעות היום במסגרת חינוכית. האם עובדת בערבים ומי שבפועל שומרת על הילד בזמן הזה היא סבתו.
המומחה קבע כי ההזדהות של הילד עם הוריו מהווה מרכיב מרכזי בהליך החברות של הילד. מבחינה פסיכולוגית, הפתרון של הקונפליקט האדיפלי מוביל את הילד להזדהות עם האב וליצור את האני העליון שהוא המצפון. על פי גילו, נמצא הילד באיבו של תהליך ההזדהות. מחקרים שמביא המומחה מלמדים על הסתגלות טובה יותר של הילד כאשר הוא נמצא עם הורה מאותו מין. לפיכך, הוא סבור שיש למגדריות השפעה מסוימת על שיקולי המשמורת בנסיבות העניין.
מתי יהיה לאימא זמן להיות עם הילד?
השופט אסף זגורי קיבל את המלצות המומחה, ופסק כי טובת הילד מצדיקה שיגדל עם אביו, ויהיה במשמורתו הפיזית הקבועה. בפסק הדין נקבע כי "בית המשפט רואה משמעות רבה במימוש ההורות והחובות ההוריות על ידי ההורים עצמם ולא ידי צדדי ג'. אין פסול בהסתייעות בסבתא. אין רע בהבאת מטפלת לילד. אין הדבר פוגם במסוגלות ההורית. ברם, ראינו בחוות הדעת של המומחה, עד כמה ילדים בגיל הרך זקוקים למגע, לקרבה הפיסית, לחיבוק, להורות הנוגעת, המלטפת והמדריכה, לעיניים ולקול המוכר של אבא ושל אימא".
השופט זגורי פסק גם כי "בהסדר משמורת המוצע על ידי האב, הוא עצמו יוכל לשהות עימו בשעות אחר הצהריים במהלך השבוע, הרי שהסדר המשמורת המוצע על ידי האם, מבטיח לכל היותר קשר של שעות ספורות מדי יום עם הילד (אם בכלל הוא יהיה ער כאשר היא תשוב מעבודתה). האם עובדת מדי יום ויוצאת מהבית בשעה 15:00, לפני שעת סיום הגן החזויה של הילד. היא שבה מעבודתה בשעה 20:00(!), פחות או יותר סמוך לשעה שבה אמורים ההורים להשכיב הילד לישון. מתי היא מגדלת אותו? מתי היא תשחק עמו בפארק המשחקים? מתי היא תחווה עימו את הצרות והצלחות היום? מתי יהיה לה זמן להיות עמו?".
כמו כן, נקבע כי בהסדר של משמורת אצל האם "מי שיגדל את הילד זו הסבתא ולא האם. במאזן בין הסדר משמורת אצל האב לבין משמורת אצל הסבתא מצד האם, אין ויכוח ומחלוקת כי לאב עדיפות רבה לפי כל קנה מידה, הסבר, דין והצדקה".
השופט זגורי ציין עוד כי "שני הצדדים הם הורים ראויים ביותר עבור הילד ואין בלבי חולק כי שניהם ראויים לגדל את הילד ולהיות משמורנים שלו. ברור לחלוטין כי אילו האם הייתה נותרת להתגורר בנ', לא היה צורך להכריע דיכוטומית בשאלת המשמורת וזו היתה מחולקת ומשותפת לשני ההורים". לעניין חזקת הגיל הרך, כתב השופט זגורי כי היא "אמורה להיות חלק מטובת הילד. במקרה הנוכחי, קביעה שיפוטית על פי חזקת הגיל הרך, תפגע בטובת הילד".
חלוקת האחריות ההורית
"הגיע הזמן שמעבר של האם יחד עם הילד לא יהיה אוטומטי ותיבחן בכל מקרה ומקרה טובת הילד", אומר בתגובה לפסק הדין החדשני גיא רוה, מעמותת "הורות משותפת = טובת הילד", הפועלת לשינוי הוראות החוק הקיים על חזקת הגיל הרך ומקדמת את החלתה של משמורת משותפת בין ההורים לילדים פרודים או גרושים. "לאימא תמיד מותר לעבור מקום מגורים, אבל אין זה אומר שבהכרח הדבר יעשה ביחד עם הילד שכתוצאה מהמעבר יורחק מאביו. לעומת זאת, ההגדרה ההורית של שני ההורים טובה ככל שתמיד תהיה שווה. גם במקרה זה ניתן היה להשאיר להורים את ההגדרה של משמורת משותפת, כאשר במסגרת חלוקת האחריות ההורית מרכז החיים של הילד, עקב מרחק המגורים בין ההורים, יהיה אצל האב בהתאם לשיקולי טובת הילד על-פי המלצות המומחים".
