המסר היוצא מפסק הדין שביטל את חוק המסתננים מטריד ביותר. השופטים, לפחות חלקם, החליטו מהי המדיניות הרצויה ולאחר מכן קבעו שההסדר החוקי בטל, בגלל שאינו מגשים את המדיניות הרצויה להם. מה חלקו של המחוקק בקביעת המדיניות? לא ברור. הכבוד למחוקק ואי-הכניסה לנעליו נשארו ברמת המליצה בלבד, ומדינת ישראל נאנסת על ידי שופטיה לאמץ מדיניות הגירה ליברלית שאין כדוגמתה, ההופכת כל מי שחצה את הגבול בגניבה לחבר שווה זכויות במדינה, שאין להחזיקו במשמורת, אין לגרשו, אין לאכוף את איסור העסקתו ויש לספק לו את כל מחסורו. על הכנסת להיכנס לנעלי המחוקק, לגלות אחריות, ולתקן את המשבר החוקתי שיצרו שופטי בג"ץ
פסק הדין של בג"ץ שביטל את עיקר התיקון לחוק למניעת הסתננות מחזיק 120 עמודים של ביקורת על עבודת המחוקק (בג"ץ 7146/12). השאלה שחייבת להישאל על ידי כל מי שערכי הדמוקרטיה והפרדת הרשויות יקרים לליבו היא האם פסק הדין ניתן להצדקה?
שאלה זו מורכבת משתי שאלות: האחת היא האם בכלל ראוי לתת לבית המשפט להכריע בחוקתיות של חוקים על בסיס הכרעות ערכיות? השאלה השנייה היא האם במקרה זה הבדיקה החוקתית נערכה באופן ראוי ומסקנותיה מוצדקות?
ברור שאם התשובה לשאלה הראשונה היא שלילית, אין טעם לגשת לשאלה השנייה. אולם, כדרכם של שופטי בג"ץ בכלל, ובפסק הדין המדובר בפרט, נניח שהתשובה היא חיובית ושבאופן עקרוני קיימים מקרים בהם אין מנוס מהתערבות של בית המשפט בחקיקה ראשית של הכנסת בהיותה נוגדת את ערכי היסוד של המדינה כפי שבאו לידי ביטוי בחוקי היסוד.
אולם, גם אם התשובה היא חיובית, ברור לכל שביקורת חוקתית על חקיקה ראשית של הכנסת צריכה להיעשות תוך "איפוק וריסון" ותוך "איזון רגיש ומודע בין עקרונות שלטון הרוב והפרדת הרשויות לבין השמירה על זכויות האדם", ועל כן "יזהיר עצמו בית המשפט בטרם התערבות בדבר חקיקה ולא ישים עצמו בנעליו של המחוקק בבחירת ובעיצוב מדיניות", כדברי השופטת עדנה ארבל בפסק הדין המרכזי בפרשה (פסקה 67).
מס שפתיים
ניתוח של פסק הדין מראה כי שופטי בית המשפט העליון, רובם ככולם, התייחסו לאותו איפוק וריסון, כמס שפתיים. שמו את עצמם בנעלי המחוקק בבחירת ובעיצוב מדיניות, וכפרו בקיומן של מטרות לגיטימיות.
גם ברמת פיתוח המשפט החוקתי ודרכי הביקורת החוקתית פעלו השופטים באופן תמוה ביותר.
לטובת מי שלא קרא בעיון את פסק הדין, הנה מספר דוגמאות מהותיות:
1. פגיעה בזכות חוקתית – האם למסתנן קיימות זכויות המוגנות בהגנה חוקתית המקנה סמכות לביטול חקיקה ראשית של הכנסת? שאלה זו היא שאלה שבלעדי ביסוס התשובה לה, אין דרך להמשיך, אולם שופטי בג"ץ סיפקו אמירות סותרות בפסק הדין:
א. בפיסקה 113 לפסק דינה מסבירה השופטת ארבל: "מקובל על הכול כי הזכויות המוענקות על ידי המדינה לזר, ובוודאי לזר שנכנס באופן בלתי-חוקי למדינה, אינן משתוות לאלו הניתנות לאזרחי המדינה, ואף חובותיה של המדינה כלפיו אינן זהות כמובן. כך יתכן גם כי מידת ההגנה על זכותו לחירות תהיה פחותה ממידת ההגנה הניתנת לאזרח חוקי במדינה"
ב. לעומת זאת, בפסקאות 71-76 הדנות בדיוק בשאלת הפגיעה בזכות לחירות בפירוט רב מאוד, השאלה האם ההגנה על החירות של מסתנן לא זכאית להגנה חוקתית של ביטול חוק, כלל לא נדונה.
ג. ושוב לעומת זאת, בנוגע לחופש התנועה דנה השופטת ארבל ואף מביאה אסמכתאות לפיהן חופש התנועה של מסתננים מוגבל לעומת השוהים החוקיים.
2. התכלית הראויה – האם תכלית של הרתעת מסתננים נוספים היא "תכלית ראויה"? השופטת ארבל סבורה שלא, ואילו השופט עוזי פוגלמן מתקשה אף הוא עם תכליות החוק. השופט סלים ג'ובראן סבור שכן. אבל, על בסיס איזה עיקרון חוקתי?! או שמא הציבו עצמם השופטים בנעלי המחוקקים כדי לקבוע איזו תכלית היא ראויה ואיזו לא ראויה. אם לצטט את השופט ניל הנדל שסובר, כמו אחרים, כי התכלית ראויה, הרי ש"לקביעה כי תכליתו של התיקון לחוק, ואפילו אחת מבין תכליותיו, איננה ראויה – יש משמעות רבה: במישור הציבורי, במישור הערכי ובמישור המשפטי".
3. תכלית חסרת תכלית – אפילו על אופן בדיקת התכלית הראויה לא מסכימים השופטים. השופטת ארבל אומרת משפט שמשמעותו הלוגית היא טאוטולוגיה מוחלטת. אליבא דארבל, מותר לפגוע בזכות באמצעות חוק שנחקק לתכלית ראויה ושאינו פוגע בזכות במידה העולה על הנדרש, כאשר תכלית ראויה היא רק תכלית שהגשמתה אינה פוגעת בזכויות במידה העולה על הנדרש. התבלבלתם? גם השופט ג'ובראן מעיר כי בדיקת התכלית הראויה בדרך כזו, היא חסרת תכלית.
הביקורת החוקתית נתנה אשראי מוגבל ביותר לרציונליות של המחוקק, וקבעה שתכליות חשובות של החקיקה אינן לגיטימיות או בעלות לגיטימיות מפוקפקת. קביעות אלו נעשו ללא הנמקה של ממש, כאשר כל שתומך באמירות גורפות אלה, שהובילו יש לזכור לפסילת חקיקה ראשית של הכנסת, הן תחושות והרגשות.
גיבשו מדיניות של יעדי קליטה
החמור מכל הוא שמדובר באמירות המשקפות החלטות של מדיניות. החל מהשאלה העקרונית האם מדובר במבקשי מקלט או מסתננים, שאלה בה השופטים כאילו לא הכריעו, אך למעשה פעלו כאילו רובם מבקשי מקלט או לפחות ראוי להתייחס אליהם ככאלה. וכלה בשופט יצחק עמית שכבר גיבש יעד קליטה של אחוז אחד מהאוכלוסייה, מבקש מהמדינה להתמודד עם אלה שנכנסו ארצה בלי לגרש אותם, ואף אומר "צריכים היינו לקבלם... להתייחס אליהם ברוחב לב ובמידת החמלה בכל הקשור לעבודה, רווחה, בריאות וחינוך". ולשיטתו, יש להתייחס אל כולם כפי שהתייחסה ישראל לפליטים מווייטנאם, בוסניה וקוסובו.
המסר היוצא מפסק הדין ומעמדות השופטים שבו מטריד ביותר. השופטים, לפחות חלקם, החליטו מהי המדיניות הרצויה ולאחר מכן קבעו שההסדר החוקי בטל, מאחר ואינו מגשים את המדיניות הרצויה להם. מה חלקו של המחוקק בקביעת המדיניות? לא ברור.
הכבוד למחוקק, ואי הכניסה לנעליו, נשארו ברמת המליצה בלבד ומדינת ישראל נאנסת על ידי שופטיה לאמץ מדיניות הגירה ליברלית שאין כדוגמתה, ההופכת כל מי שחצה את הגבול בגניבה לחבר שווה זכויות במדינה, שאין להחזיקו במשמורת, אין לגרשו, אין לאכוף את איסור העסקתו ויש לספק לו את כל מחסורו. כל זאת כאשר ברמת ההצהרה כל השופטים אומרים כי מדינת ישראל אינה מחויבת "להכניסם לשטחה וליתן להם את מבוקשם, וברור כי האינטרסים של החברה הישראלית הם בעלי עדיפות ראשונה ועליונה" (פסקה 113 לפסק דינה של השופטת ארבל).
משכך, על הכנסת להיכנס לנעלי המחוקק, לגלות אחריות, ולתקן את המשבר החוקי והחוקתי שיצרו שופטי בג"ץ. רק כדאי שלפני שהמחוקקים ייכנסו לנעליהם, יבדקו ויוודאו שהשופטים כבר יצאו משם. זאת יש לעשות באמצעות תיקון חוקי היסוד באופן שיבהיר לשופטים שחוק של הכנסת עומד במקומו, גם אם לשופטי בג"ץ יש אג'נדות אחרות לקדם.
הכותב משמש כיועץ משפטי בתנועה למשילות ודמוקרטיה
