המדינה, בעמדה שנמסרה מטעמה לבית המשפט העליון במסגרת הדיון הנוסף בהלכת רפאל דיין, נמנעה מלתפוס את מקומה הראוי כמגנה על אינטרס השיקום והזכות לעבוד של בעלי עבר פלילי, והאינטרס הציבורי הנלווה לכך. עמדת המדינה מותירה בעלי עבר פלילי לבדם במערכה למציאת תעסוקה, תוך שהיא מציעה למעסיקים דרך "כשרה" להתחמק ממגבלות חוק המרשם פלילי לצד מתן אישור לכתחילה לכל החלטה שלהם, ותהא זו להעסיק או לא להעסיק. עיקר הבעייתיות בתגובה נעוצה בעמדת המדינה באשר לשתי סוגיות מרכזיות: רלוונטיות המידע והאפשרות להציג שאלות בעל-פה אודותיו בריאיון
בימים אלה הגיש לבית המשפט העליון היועץ המשפטי לממשלה, יהודה וינשטיין, את עמדת המדינה בעניין הלכת "רפאל דיין", התלויה ועומדת לדיון נוסף בפני מותב מורחב של שבעה שופטים. בהלכת דיין נקבע כי חוק המרשם הפלילי אינו מהווה הסדר שלילי ביחס לגורמים אשר אינם זכאים לקבל מידע מכוחו, ואלה רשאים לבקש מידע באמצעות תצהיר, בכפוף לדרישה עמומה של רלוונטיות המידע.
הציפייה לעמדה נחרצת מצד המדינה, כזו הגורסת שחוק המרשם הפלילי הוא בוודאי הסדר שלילי מתוך תפיסה מהותית של חסיון המידע; כזו שמדגישה את הזכות לעבוד של בעלי עבר פלילי והאינטרס הציבורי לשלבם מחדש בחברה; כזו שמבינה את חוסר ההתאמה של מעסיקים להגיע להחלטות על יסוד מידע פלילי ואת הסכנה הטמונה בהפרטה של סוגיה זו – ציפייה כזו, אם הייתה, נכזבה. המדינה הציגה עמדה דחוקה ודלילה, שאין בה בשורה לבעלי עבר פלילי והיא בעייתית בכמה מישורים: אחד מהם הוא העובדה המטרידה, שהמדינה מציעה לגורמים שאינם רשאים לקבל מידע מכוח החוק דרך לעקוף את האיסור הפלילי, ומכשירה מלכתחילה כל החלטה של מעסיק בדבר העסקתו או אי העסקתו של בעל עבר פלילי.
הלכת "רפאל דיין": חוק המרשם הפלילי אינו מהווה הסדר שלילי
בעניין רפאל דיין (ע"א 8189/11) נדון עניינו של מועמד במכרז שנערך על ידי "מפעל הפיס", אשר השתתפותו במכרז נפסלה על רקע העובדה שהתנהלה נגדו חקירה פלילית בגין תיווך בשוחד בנוגע למכרז קודם שערך מפעל הפיס. מפעל הפיס אינו מנוי על רשימת הגופים הרשאים לקבל מידע פלילי על פי חוק המרשם הפלילי, והמועמדים במכרז התבקשו לצרף תצהיר בדבר הליכים משפטיים שהתנהלו בעניינם, לרבות חקירות תלויות ועומדות נגדם. תיק החקירה נגד דיין נסגר, בסופו של דבר, מחוסר ראיות, והוא הגיש תביעה לפיצויים בגין הרווחים שנמנעו ממנו בשל פסילתו במכרז.
בית המשפט העליון נדרש, בעיקר, לשאלת הרלוונטיות של המידע להליך המכרז, וכן לשאלת דרך השגת המידע. מסקנותיו המרכזיות של בית המשפט העליון בהקשר זה היו כי עבר פלילי של אדם עשוי להיות שיקול רלוונטי בשעת קבלת החלטה בעניינו על ידי מעסיק או גוף המכריע במכרז, וכי חוק המרשם הפלילי אינו מהווה הסדר שלילי ביחס לגורמים שאינם מנויים בו; האחרונים רשאים לבקש תצהיר, בכפוף לדרישה – עמומה, לדעתי – של רלוונטיות המידע לנושא הנדון ולקביעה כי אין לדרוש מידע אודות הרשעות שהתיישנו או נמחקו.
פגיעה בעקרון החשוב ביותר של חוק המרשם הפלילי – חיסיון המידע
מסקנות בית המשפט בעניין דיין הן קשות ובעייתיות, הפוגעות בעקרון המרכזי והחשוב ביותר של חוק המרשם הפלילי – חיסיון המידע הפלילי. על אף שיש לי ביקורת על הסדרים אחרים הקבועים בחוק המרשם הפלילי, אני סבורה כי עקרון זה הוא מרכזי ואין בלתו. חיסיון המידע מתחייב נוכח רגישותו של המידע והעובדה שמידע זה מעורר, באופן תדיר, יחס שלילי, הטלת סטיגמה, נידוי ואף השפלה. חיסיון המידע חיוני לקידום אינטרס השיקום של בעלי עבר פלילי ושילובם המחודש בחברה, ואלה הם אינטרסים ציבוריים גם כן.
בעלי עבר פלילי אינם עשויים מקשה אחת. לא כולם מסוכנים לציבור ולא את כולם צריך להרחיק מהחברה בכלל וממקומות תעסוקה שונים בפרט. יעידו על כך הנתונים המובאים בדו"ח ועדת קנאי ובעמדת המדינה, לפיהם כ-70% מבעלי הרישומים הפליליים הם בעלי פרט רישום פלילי יחיד (לחלקם יש גם רישומים משטרתיים).
לבעלי עבר פלילי יש זכות לעבוד
לתפיסתי, לבעלי עבר פלילי יש זכות לעבוד בכל מקום שבו הם אינם מציבים סיכון, כנובע מהזכות החוקתית לחופש העיסוק. נתון חשוב נוסף הוא שקיים קשר הדוק בין תעסוקה לשיקום. לכן אני סבורה, כי זוהי חובתה של המדינה לדאוג שבעלי עבר פלילי ישתלבו בעבודה – למען האינטרס הציבורי של שילובם המחודש בחברה.
חשיפה בלתי מפוקחת של מידע פלילי, כנובע מהלכת דיין, מעבירה את שיקול הדעת לידי מעסיקים, בעלי מכרזים וכיוצא באלה – מצב השקול במהותו להפרטה של הנושא. הפרטה כזו אינה ראויה, שכן למעסיקים אין כלים וידע להעריך האם קיים חשש למסוכנות לגבי מועסק פוטנציאלי, מה גם שאין לצפות כי ישימו את האינטרס הציבורי בראש מעייניהם, תוך שהם נושאים בסיכון לבדם.
עמדת המדינה: אין בשורה לבעלי עבר פלילי
כאמור, הלכת דיין תלויה ועומדת לדיון נוסף, בפני מותב מורחב של שבעה שופטים (דנ"א 1840/13). קיומו של דיון נוסף בהלכת דיין יכול היה להוות עבור המדינה פלטפורמה מצוינת להבעת עמדה נחרצת וחד-משמעית, המגנה על חוק המרשם הפלילי וחשיבותו כחוק אשר מקדם זכויות אזרח ואינטרס ציבורי מובהק, ודוחה תפיסה טכנית ודחוקה שלו. עמדה כזו הייתה קובעת כי חוק המרשם הפלילי הוא אכן הסדר שלילי, וכי החיסיון אינו עניין טכני כי אם מהותי; עמדה כזו הייתה מדגישה את הזכות של בעלי עבר פלילי לעבוד, את האינטרס הציבורי בשילובם מחדש בחברה, ואת ההכרה בקשר ההדוק שבין תעסוקה לשיקום; עמדה כזו הייתה מגלמת הבנה של הבעייתיות שבהפרטת הטיפול בהיבטים הנוגעים למידע פלילי והותרתם בידי מעסיקים, של חוסר הידע של מעסיקים להתמודד עם מידע פלילי ושל הסיכון שבכך כנובע מהיחס השלילי שמידע פלילי גורר בדרך כלל.
אולם עמדת המדינה אשר הוגשה לבית המשפט העליון אינה נחרצת ואינה חדה. המדינה לא תפסה את מקומה הראוי כמגנה על אינטרס השיקום והאינטרס הציבורי הנלווה לו, אלא בחרה בעמדה מתפשרת, ותרנית ודחוקה, המצמצמת את הווייתו של חוק המרשם הפלילי ומעניקה לו פן טכני-פרוצדורלי יותר ממהותי ומגן על זכויות אזרח, כפי שלהבנתי הוא נועד להיות. עמדה זו מותירה בעלי עבר פלילי לבדם במערכה למציאת תעסוקה, תוך שהיא מציעה למעסיקים דרך "כשרה" להתחמק ממגבלות חוק המרשם פלילי לצד מתן אישור לכתחילה לכל החלטה שלהם, ותהא זו להעסיק או לא להעסיק. עיקר הבעייתיות בתגובה נעוצה בעמדת המדינה באשר לשתי סוגיות מרכזיות: רלוונטיות המידע והאפשרות להציג שאלות בעל-פה אודותיו.
עמדת המדינה: על רלוונטיות המידע אודות עבר פלילי
בשאלת הרלוונטיות, המדינה מקבלת את עמדת בית המשפט העליון בעניין דיין, ולתפיסתה עבר פלילי עשוי להיות רלוונטי לגוף המקבל החלטה בעניינו של אדם, לרבות גוף מעסיק או מכריע במכרז. המדינה מחזיקה בתפיסה זו גם באשר לחקירות תלויות ועומדות לרבות כאלה שלא התגבשו לכדי כתב אישום.
אינני חולקת על כך שמידע פלילי עשוי להיות רלוונטי בנסיבות האמורות (כמו גם בנסיבות נוספות), אלא שמושג ה"רלוונטיות" בו נעשה שימוש על ידי המדינה ובית המשפט אינו רלוונטי לעניין הנדון.
תפיסה ראויה של רלוונטיות המידע הפלילי
לתפיסתי, ביסוד תפיסת ה"רלוונטיות" בהקשר של מידע פלילי מצויה שאלת המסוכנות. משמע, מידע פלילי הוא רלוונטי רק כשהוא מהווה מנבא טוב למסוכנות עתידית, ומסוכנות זו קשורה, לצורך העניין, לתעסוקה שעל הפרק. כשאין חשש מפני מסוכנות עתידית, הטלת מגבלות על בעלי עבר פלילי מהווה לא יותר מאשר עונש נוסף על זה שהם כבר ריצו (ו"שילמו את חובם לחברה"); טענה זו מחריפה שעה שמדובר באדם אשר החקירה בענייננו הסתיימה ללא העמדה לדין.
במסגרת תפיסה כזו של "רלוונטיות" המידע, יינתן משקל הולם לעובדה כי רוב בעלי הרישומים הפליליים הם בעלי פרט רישום פלילי יחיד. אלא שהמדינה מציגה תפיסה אחרת ושונה של "רלוונטיות", שגלום בה פוטנציאל גדול לפגיעה בבעלי עבר פלילי. תוצאה מסתברת של תפיסת הרלוונטיות העמומה שמציעה המדינה, היא שמעסיקים יטו למצוא רלוונטיות בעצם העובדה שהאדם שמולם עבר על החוק, ואידך זיל גמור. המדינה בתגובתה אינה מתמודדת עם קושי זה.
אני מניחה, שעמדה זו נובעת מכך שגם המדינה, לצערי, לא משוכנעת בכך שעבר פלילי הוא רלוונטי רק כאשר הוא מצביע על מסוכנות עתידית. בעיני, עמדה כזו נשענת על דעה קדומה ולא על עובדות, והיא מוזנת מחוסר רצון של המדינה ליטול אחריות ולעשות את המאמץ הדרוש על מנת לסייע לבעלי עבר פלילי להשתלב כיאות בשוק התעסוקה.
עמדת המדינה: על האפשרות להציג שאלות בעל-פה אודות עבר פלילי
לגישת המדינה, כפי שהיא חוזרת ומדגישה, אין מניעה לכך שמעסיק יציג למועמד לעבודה (או מועמד במכרז לצורך העניין) שאלות בעל-פה בנוגע לעברו הפלילי, והשניים ינהלו שיחה אודות מידע זה, בסופה יחליט המעסיק האם להעסיק את המועמד או לא.
בהקשר זה המדינה נסמכת על הבחנה בין מידע "מן המרשם" שאותו מעסיקים שאינם מנויים על חוק המרשם הפלילי אינם יכולים לדרוש ובגדר זה גם תצהיר, לבין הפניית שאלות בעל-פה במסגרת ראיון. ה"הישג" של בעלי העבר הפלילי, לגישת המדינה, הוא בכך שהם לא יסוננו על הסף אלא יוזמנו לראיון, במסגרתו יוכל המראיין לשקול את העבר הפלילי ולהחליט האם הוא בבחינת שיקול מכריע או שמעלותיו של המרואיין גוברות על חסרונותיו – כך לפי עמדת המדינה.
לדעתי, עמדה זו שגויה מן היסוד וצפויה להוביל למציאות זהה לזו שאליה מובילה הלכת דיין במתכונתה הנוכחית.
ההבחנה שעורכת המדינה – דחוקה, עיונית ומעשית גם יחד
ההבחנה בין מידע "מן המרשם" למידע שמתקבל בעל-פה היא הבחנה דחוקה. מההיבט העיוני, נכון יהיה לומר כי כמעט תמיד המבקש מידע "אודות עבר פלילי" אינו מצפה כי המשיב ימסור לו מידע אודות עבירות שהוא ביצע ולא הועמד עליהן לדין. מכאן שהבקשה היא, בהכרח, למידע אודות עבירות שהנביעו מענה ממערכת המשפט הפלילי ועובדו לכדי חקירה או הרשעה וכיוצא באלה – המידע הוא זה שמטופל על ידי חוק המרשם הפלילי ומכאן שאין כל הבדל.
אשר להיבט המעשי, במסגרת הדיונים בוועדת קנאי, שם שימשתי כמרכזת הועדה, הבעתי את העמדה שלפיה אין להתיר שאלות בעל-פה אודות עבר פלילי. אמנם, חשתי כי התפיסה שאני מציעה מעוררת קושי, נוכח האוטונומיה של הפרט, קשיי אכיפה וטיעונים כיוצ"ב. אלא שעיון בעמדת המדינה השיב אותי למסקנתי המקורית. שכן, המציאות בנושא זה מלמדת שבכל מקום בו הותירו פתח אשר נחזה כצר, הוא התרחב לכדי עולם ומלואו. יש להניח כי בית המשפט בעניין פישלר (בג"ץ 7256/95) לא צפה כי התוצאה של מתן אפשרות למושאי מידע להפיק תדפיס, תהיה שהתדפיס הזה יגיע באופן תדיר לידי גורמים שאינם מורשים בקבלת מידע. כך גם היעדר איסור מפורש בחוק המרשם הפלילי בנוגע לדרישת תצהיר, הוביל לכך שדרישה זו הפכה לפרקטיקה מקובלת. כעת, עם האפשרות שמציעה המדינה בהדגשה, לשאול מרואיין שאלות בעל-פה, הסיטואציה העובדתית המתוארת להלן עלולה בהחלט להיות הפרקטיקה השכיחה החדשה: המעסיק יודיע לכתחילה על כוונתו לשאול שאלות אודות עבר פלילי, כך שלמבקש העבודה יתאפשר להביא עמו את תדפיס המידע הפלילי אודותיו לראיון (הוא הרי יכול, לפי הלכת פישלר התקפה נכון לכתיבת שורות אלה). בראיון, המראיין ישאל את מבקש העבודה שאלות בעל-פה, והאחרון יענה לו מתוך התדפיס – וימסור לו מידע מן המרשם.
על ההישג המפוקפק שבמניעת סינון מוקדם של בעלי עבר פלילי
ה"הישג" בדמות מניעת הסינון המוקדם של בעלי עבר פלילי הוא בבחינת לעג לרש. השאלה אינה מתי יסוננו בעלי עבר פלילי אלא אם הם יסוננו, והתשובה לשאלה האחרונה היא, לעיתים קרובות, בחיוב. דחיית תהליך הסינון לשלב הריאיון נראית בעיני מלאכותית, ואני בספק אם היא תוביל לתוצאות מעשיות ממשיות.
הטיעון האחרון מקבל משנה תוקף על רקע העובדה שהמדינה מכשירה מראש כל החלטה שתתקבל על ידי המעסיק – בין אם להעסיק את בעל העבר הפלילי או לא, מה שמעצים עוד את פערי הכוחות המובנים גם כך בין מעסיק למבקש עבודה. עוד יש לזכור כי ממילא, ספק אם לבעלי עבר פלילי הנדחים על רקע זה בלבד וללא הצדקה, קיימת עילת תביעה על פי הדין הישראלי הנוכחי; הרי מניעת העסקה בגין עבר פלילי שאינו רלוונטי אינה נחשבת להפליה לפי חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988. איזה אינטרס כעת נותר למעסיקים להעסיק בעלי עבר פלילי? על רקע זה, תיאור תלאותיו של ז'אן ולז'אן, גיבור הסיפור עלובי החיים מאת ויקטור הוגו (המתואר בעמדת המדינה) כרחוק מרחק שמיים וארץ מהמצב בישראל, נראה כמנותק-משהו מהמציאות הישראלית כהווייתה.
מכאן שעמדתה הנוכחית של המדינה מגלמת חוסר איזון משווע בין אינטרס המעסיקים לבין זכותם של בעלי עבר פלילי לעבוד, להשתקם ולהשתלב מחדש בחברה, והאינטרס הציבורי שבכך.
הצעה לפתרון ראוי
אני סבורה, אפוא, כי אין להתיר הצגת שאלות ו"דיון" בעל-פה על המידע הפלילי. לצד זאת אני סבורה כי יש לתת מענה למעסיקים ואותו המדינה צריכה לספק. היינו, הפתרון הרצוי, לדעתי, הוא שמעסיקים יוכלו לפנות למדינה, באמצעות גוף מקצועי, אשר יבדוק עבורם האם מועסק פוטנציאלי מהווה סיכון או לא. ההשתלשלות החקיקתית והמעשית מאז הלכת פישלר מבהירה כי המדינה חייבת לקחת את המושכות לידיה ולספק פתרון למעסיקים ולבעלי עבר פלילי גם יחד.
הערה לסיום: על הקלות הבלתי נסבלת של הפקעת זכויותיהם של בעלי עבר פלילי
השגת מידע פלילי על ידי גורמים שאינם זכאים לכך מהווה עבירה לפי חוק המרשם הפלילי, אשר דינה מאסר. המדינה בעמדתה, מציעה דרך לעקוף הוראה פלילית זו, אשר נועדה, ביסודה, להגן על זכויותיהם של בעלי עבר פלילי. אני תוהה, האם באותה קלות המדינה הייתה מציעה לעקוף הוראות פליליות המכוונות להגן על אוכלוסיות אחרות.
הכותבת היא עורכת דין וד"ר למשפטים, מרצה מן החוץ בבית הספר למשפטים של המכללה האקדמית "ספיר", שימשה כמרכזת "ועדת קנאי" – ועדה בראשות פרופ' רות קנאי לבחינת חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א-1981 (2010)
