להכרעות המתקבלות בהליכי הגירושין יש השפעה מכרעת על חייהם והתפתחותם של הילדים, למרות שלא היו צד בהליכי הגירושין, המתנהלים לרוב בין הוריהם בלבד. בג"ץ השיב לאחרונה מעט מהשפיות להליכים שלאחר הגירושין, כאשר פסק כי מהיום והלאה בענייני המזונות רק המבחן המהותי הוא שיקבע האם טובת הילדים נשקלה בנפרד מענייני הגירושין. אבל השאלה מהו המבחן שיחול בסוגיות כמו משמורת, מגורים, הסדרי ראיה וחינוך הילדים – נותרה פתוחה
בית המשפט העליון (בג"ץ 4407/12), בניצוחו של השופט יצחק עמית, אליו הצטרפו השופטים אליקים רובינשטיין וניל הנדל, השיב מעט מהשפיות להליכים שלאחר הגירושין, וקבע לאחרונה כי המבחן הקובע בשאלה האם לאפשר תביעה עצמאית של הקטין יהיה המבחן המהותי ולא המבחן הפרוצדורלי.
הלכה זו זכתה להיות מצוטטת לאחרונה בעשרות פסקי דין בבתי המשפט לענייני משפחה, באשר יש בה כדי להוסיף יציבות להליכי פוסט-גירושין ולסייע בגיבושם של הסכמי הגירושין עצמם.
להגן על אינטרס הקטין
למרבה הצער, היקף הליכי הגירושין הולך וגדל בארץ ובעולם. הנתונים בארצות-הברית מראים כי למעלה ממחצית הזוגות מתגרשים. שיעור הילדים המעורבים בהליכים אלו הולך וגדל אף הוא. להכרעות המתקבלות בהליכי הגירושין יש השפעה מכרעת על חייהם והתפתחותם של הילדים, אף על פי שלא היו צד בהליכי הגירושין, המתנהלים לרוב בין הוריהם בלבד.
בתי המשפט בישראל ובעולם חששו לניגוד אינטרסים בין ההורים לילדיהם. החשש הוא שמא במערכה בין ההורים על טובתם וחירותם האישית יזניחו אלו את אינטרס ילדיהם ויקפחוהו. כדי להגן על אינטרס הקטין, פיתחו בתי המשפט בפסיקותיהם את זכות הקטין למעמד עצמאי. נקבע כי הכרעות ואף הסכמות שהתקבלו בהליך בין ההורים אינן מחייבות את הקטין, והוא רשאי אפוא "לפותחן" בתביעה נפרדת מטעמו.
דא עקא, שימוש מופרז בזכות זו גורע מסופיותן של ההכרעות בדיני המשפחה ומותירן למעשה תלויות ועומדות. כך למשל, הסכמה בין ההורים על גובה מזונות הקטין אינה מחייבת את הקטין, וכעבור זמן (אף כעבור יום) הוא רשאי (באמצעות אחד מהוריו) להגיש תביעה חדשה ולטעון כי סכום המזונות אינו מכסה את צרכיו. בית המשפט רשאי ואף חייב לשמוע את התביעה, ואם יתברר כי אכן הסכום אינו מספיק, הוא יורה לבטל את ההסכם ולקבוע סכום מזונות חדש.
מאזן אימה
אפשרות זו פוגעת במוטיבציה של בני הזוג להגיע להסכם, הואיל וההסכם למעשה פרוץ. תביעת הקטין עלולה גם לשמש כלי נשק במערכה בין בני הזוג עצמם. זכות זו עלולה לשחק לידיו של מי מבני הזוג ולאפשר לו לחמוק מהתחייבויותיו. כך למשל, בן זוג שזה עתה התחייב על מכלול תנאי הפרידה והגירושין, וזה עתה סיים לערוך את מכלול הוויתורים והאיזונים בנושאי הרכוש המשותף ועוד, חוזר ותוקף את אותו ההסכם ומבקש לשנותו בתואנה כי לא את תביעתו הוא מגיש כי אם את תביעתו של הקטין.
לא אחת הגדירו בתי המשפט תביעות אלו כפיקציה משפטית, בהתברר כי הקטין הוא כה קטין עד שאינו יודע כלל להביע את צרכיו, והגשת ההליך ודאי אינה מיזמתו. זכות זו יוצרת מעין מאזן אימה, המהלך אימים על הצדדים ועלול לתמרץ אותם שלא להשתקם כלכלית או למגינת הלב להסתיר את שיקומם.
מחד, בל נשכח כי שמירת מסגרת החוזה בין בני הזוג משרתת בסופו של יום גם את טובת הקטין. מנגד, שימוש מצומצם בזכות זו עלול להביא לפגיעה בזכויות הקטין, אשר ייתכן שהוקרבו על מזבח האינטרס האישי של הוריו.
מפרוצדורה למהות ובחזרה
בעבר טענתי במאמר שפורסם בכתב העת "משפטים" (כרך מג) כי פסיקת בתי המשפט עברה בתנועת מטוטלת מדרישות של פרוצדורה לדרישות של מהות ובחזרה: בהלכות שנות ה-60 נקבע כי צירופם של הקטינים להליך והצהרת ההורים כי הם עורכים את ההסכם לטובת ילדיהם אינה מעלה ואינה מורידה. כל עוד לא יתמלאו שני תנאים פרוצדורליים – תביעה נפרדת בשם הקטין ודיון נפרד בעניינו שאינו מאוחד עם שאר סוגיות הגירושין – אין ההכרעה מחייבת את הקטין. קביעה פרוצדורלית גורפת זו מרחיבה למעשה את זכות התביעה העצמאית של הקטין.
בפרשות מאוחרות יותר, בשנות ה-80, התקבלו עמדות ענייניות יותר וגורפות פחות, שלפיהן אין צורך בתביעה נפרדת בשמו של הקטין וכי "התייחסות נפרדת כלשהי" בעניינו תחייבו בתוצאות ההליך. זהו ויתור על היסוד הפרוצדורלי והדגשת היסוד המהותי תחתיו: די בדיון בעניין הקטינים, אף על פי שאינם צדדים פורמליים בהליך, ואף על פי שדיון זה לא נפרד ממש מהדיון בסוגיית ההורים.
לטעמי, בהלכות שניתנו בעשור האחרון (בעיקר, בג"ץ 2898/03) אפשר לזהות נסיגה מהלכות שנות ה-80 וחזרה להלכות שנות ה-60. ודוקו: אף על פי שהתברר כי ההכרעה בפרשה זו הייתה לטובת הקטינים, ואף על פי שהתקיים דיון נפרד בעניינם, התעלם מכך בית המשפט העליון וקבע כי על בתי המשפט להפעיל מבחן פרוצדורלי, וכל עוד לא התקיים דיון בנפרד, ההליך אינו מחייבם.
הקרבת המהות על מזבח הפרוצדורה
לדעתי, התפתחה בפסיקה הישראלית חזקה בדבר הזנחת אינטרס הקטין, שהועמקה בשנים האחרונות והקריבה את המהות על מזבח הפרוצדורה. מעבר זה למבחן הפרוצדורלי מרחיב את זכות התביעה העצמאית. בחוסנה של זכות זו יש בעייתיות רבה: פגיעה בביטחון החוזי ובסופיות הדיון; העדר יציבות, בזבוז זמן שיפוטי; החרפת המתח בין הערכאה האזרחית לערכאה הדתית; המשך מלחמתם המרה של בני הזוג באצטלת הדאגה לקטין, ועוד. לכן טענתי כי יש לשוב חזרה למבחן המהותי שיתרונותיו עולים על חסרונותיו.
על כל פנים, היה ויחליט בית המשפט כי אין זכות לקטין לפתוח בתביעה עצמאית, עדיין יכול הקטין באמצעות מי מהוריו לטעון כי הנסיבות השתנו מאז מתן פסק הדין וכי יש לשנות את ההכרעות או ההסכמות שניתנו בזמנו. אלא שאפשרות זו "חלשה" יותר מאפשרות התביעה העצמאית. ראשית, בתביעה לשינוי נסיבות יש להראות כי חל שינוי נסיבות מהותי, ולאו נטל קל הוא. שנית, תביעה זו חייבת להיות מוגשת בערכאה שבה התנהל הדיון הקודם, ואין הקטין רשאי להגישה היכן שיחפוץ כפי שרשאי לעשות בתביעתו העצמאית.
מבחן מהותי אחד
אלו הן הסוגיות שעמדו לדיון בפני שופטי בג"ץ 4407/12 האמור. הקטינים הגישו באמצעות אימם תביעה עצמאית למזונות בבית המשפט לענייני משפחה. האב טען כי התביעה אינה תביעה עצמאית כי אם תביעה להגדלת מזונות, ולפיכך יש לנהלה בבית הדין הרבני, שבו התנהל הדיון הקודם, וכי יש להצביע על שינוי נסיבות מהותי.
שופטי בג"ץ פסקו כי יש לקבוע, כאן ובכלל, כי המבחן המכריע הוא המבחן המהותי. לפיכך, אין לאפשר את תביעת הקטינים כתביעה עצמאית הואיל ועניינם נדון לגופו על ידי בית הדין. על כן, יש לראות את התביעה כתביעה להעלאת דמי מזונות והסמכות לדון בה מסורה אפוא לאותה ערכאה.
לגישת השופט עמית, מבחן הבדיקה המהותית בתביעת מזונות עצמאית של קטין הוא דו-שלבי: בשלב הראשון יש לבחון האם התקיים דיון ענייני במזונות הקטינים. בהיעדר אינדיקציה לסתור, נקודת המוצא היא שבית המשפט בחן גם את עניינם של הקטינים כאשר אישר את הסכם הגירושין. כוחה של נקודת המוצא "חזק" יותר כאשר בית המשפט אף גילה מעורבות בגיבוש ההסכם. עם זאת, חזקה על בית המשפט למשפחה כי גם במסגרת אישור ההסכם שלא היה מעורב בגיבושו, בחן בית המשפט אם יש בהסכם מענה לצרכי הקטינים. אם התמלאה דרישה זו, התביעה תיבחן במסלול של תביעה לשינוי מזונות. המבחן השני, לגישת השופט עמית, הוא האם מה שנפסק לקטינים כמזונות משקף את צרכיהם לאמיתם.
בנקודה אחרונה זו חלק עליו השופט הנדל, ואליו הצטרף השופט רובינשטיין, בקובעם כי בשערי הכניסה למסלול התביעה העצמאית עומד מבחן אחד, ואחד בלבד, הוא המבחן המהותי: האם עניינם של הקטינים נדון לגופו תוך שטובתם נשקלת באופן נפרד מיתר ענייני הגירושין. זאת ללא קשר לשאלת התוצאה בפועל. מסתבר כי בעניין זה בלבד זו דעת הרוב, והיא תהא ההלכה הפסוקה מכאן ולהבא.
המבחן המהותי הוא רק בענייני מזונות
עם זאת, השאלה שנותרה שנויה במחלוקת: מהו היקף הסוגיות עליהן יחול המבחן המהותי?
לדעת השופט עמית, המבחן המהותי חל רק בסוגיית מזונות הילדים, בעוד שבתביעה עצמאית בנושאי משמורת, מגורים, הסדרי ראיה וחינוך – נוטה הפסיקה לפעול על פי המבחן הפרוצדורלי.
לעומתו, השופט הנדל סבור, ואליו הצטרף השופט רובינשטיין, כי בכל ענייני הקטין, בין סוגיית המזונות ובין שאר הסוגיות, המבחן הוא המבחן המהותי, קרי האם נשקלו הנושאים הקשורים בקטין.
אני סבור כי אכן אין להבחין בין ענייני הקטין השונים ויש להחיל על כולם את המבחן המהותי, אך למעשה מחלוקת זו של השופטים היא בגדר אמרת-אגב (אוביטר) בפרשה זו, ולפיכך עדיין נותרה פתוחה השאלה מהו המבחן שיחול בכל שאר סוגיות הקטין.
עוה"ד הרב והד"ר יצחק כהן הוא מרצה בכיר לדיני משפחה וסדר דין אזרחי בפקולטה למשפטים של הקריה האקדמית אונו
