חדשות

השופט המחוזי גדעון גינת הפך פסק דין תקדימי של בימ"ש השלום מלפני שנתיים, שחייב אז את 'גוגל' ורשת מרפאות 'פרופורציה' לפצות את ד"ר דב קליין ב-50 אלף שקל על שימוש אסור כביכול בשמו כמילות חיפוש שנועדו לקדם פרסום ממומן באינטרנט

השימוש בשמו של אדם כמילת מפתח להצגת מודעות מתחרות ב"גוגל" – אינו פסול לכשעצמו. כך פסק השופט גדעון גינת מבית המשפט המחוזי בתל אביב, שקיבל את ערעורן של רשת מרפאות "פרופורציה" ומנוע החיפוש האינטרנטי "גוגל" נגד חיובן לפצות את ד"ר דב קליין, מנתח פלסטי מפורסם, בגין שימוש בשמו במסגרת "קישורים ממומנים" באופן שכל אימת ששמו מוקלד במנוע החיפוש של גוגל – מופיעה מודעה מסחרית מתחרה בצד תוצאות החיפוש הרגילות. השופט גינת פסק כי ציון שמו של אדם המתאר את עסקו המסחרי כ"מילת מפתח" אין בו כשלעצמו כדי לפגוע בזכויותיו, אלא נדרש "יסוד נוסף" כלשהו – שלא הוכח במקרה זה.

חברת גוגל, המפעילה את מנוע החיפוש הידוע, מספקת בין היתר שירות בשם ADWORDS, המאפשר לבעלי עסקים לרכוש "קישורים ממומנים" שיוצגו באופן מודגש עם חיפוש מילות מפתח. המנתח הפלסטי ד"ר דב קליין לא אהב שהמתחרים שלו בשוק הרווי של ניתוחים פלסטיים משתמשים במוניטין המקצועי שמתלווה לשמו, ולפני כשנתיים הגיש תביעה לבית משפט השלום בטענה שהמתחרה רשת "פרופורציה", המנהלת רשת רפואית לשירותי כירורגיה פלסטית, רכשה את שמו כמילת מפתח, כך שכל פעם ששמו של ד"ר קליין מוקש במנוע החיפוש של גוגל – מופיעה מודעה ממומנת של "פרופורציה" לצד תוצאות החיפוש הרגילות. קליין טען שעל גוגל ופרופורציה לפצות אותו על השימוש בשמו בשל "גניבת עין", חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק הגנת הפרטיות.

"יסוד נוסף"

השופטת הבכירה חנה ינון מבית משפט השלום בתל אביב קיבלה את תביעתו של המנתח הפלסטי, וקבעה שיש צדק בדרישתו כי שמו הפרטי או צירופי שמו לא יופיעו בגדר פרסום מסחרי המהווה קישור ממומן, ללא ידיעתו והסכמתו. השופטת ינון חייבה את פרופורציה ואת חברת "גוגל" בפיצוי ללא הוכחת נזק בסך של 50 אלף שקל, תוך שקבעה כי האינטרס של שמירה על זכות אדם להימנע מפרסום שמו על ידי אחרים לשם פרסומת בניגוד לרצונו – גובר במקרה זה על האינטרס השיווקי ועל עקרון התחרות החופשית.

גוגל ופרופורציה ערערו על קבלת התביעה נגדן וחיובן בפיצוי, ואילו ד"ר קליין ערער אף הוא מנגד בדרישה להגדיל את סכום הפיצוי שנפסק לו.

השופט גינת קיבל את ערעורן של פרופורציה וגוגל, ודחה את ערעורו של ד"ר קליין. תחילה הבהיר השופט גינת כי אין מחלוקת בין הצדדים על התשתית העובדתית העומדת במרכז הסוגיה, והשאלה שבמחלוקת היא האם זכאי קליין למנוע את רכישת שמו כמילת חיפוש. בעניין זה הזכיר בית המשפט את פסק הדין בעניין "מתאים-לי" (ה"פ 506/06 מתאים לי נ' קרייזי ליין) בו קבע בית המשפט המחוזי כי אין פסול בשימוש במילת מפתח גם כאשר זו מהווה סימן מסחר או כינוי מוכר של מתחרה. השוני במקרה זה, נקבע, נוגע לכך שכאן מדובר בשמו הפרטי של אדם, אולם השופטת ינון לא הסבירה מדוע די בשוני זה כדי להוביל לסטייה מהלכת "מתאים-לי".

לדעת השופט גינת, די בכך ששמו של התובע הוא חלק מעסקו המסחרי כדי לחייב את המסקנה שאין שוני בין שימוש בשם או בשימוש בסימן המסחר. מלבד זאת, כלל לא נעשה "שימוש" בשמו של קליין לצרכי פרסום, שכן המודעה עצמה אינה מטעה, אינה כוללת את שמו ואינה מציינת כל מידע הקשור אליו. לפיכך, אין כל פסול ברכישת שמו של קליין על ידי מתחרה מסחרי שלו כ"מילת מפתח", באופן המציג מודעת פרסום כאשר מחפשים את שמו של קליין.

עוד סבר בית המשפט כי אין כל הבדל בין ה"שימוש" שנעשה במקרה הנוכחי, לבין מצב שבו אדם בוחר לפתוח עסק מתחרה בסמוך למקום בו קיים כבר עסק מצליח באותו תחום או פועל לקידום עסקו במקום בו קיים ריכוז של לקוחות פוטנציאליים בשל קיום פעילות מסחרית מתחרה. בית המשפט הדגיש כי קליין עושה שימוש בשמו לקידום עסקו המסחרי, באופן הדומה בכל היבט מעשי לשימוש בסימן מסחר. נקבע כי ציון סימן מסחר, שם עסק או שמו של אדם המתאר את עסקו המסחרי כ"מילת מפתח", אין בו כשלעצמו כדי לפגוע בזכויותיו של בעל הסימן, היות והסימן מהווה רק קיצור דרך כדי להצביע על מוצר או שירות פלוני.

אשר לטענות המשיב בדבר עשיית עושר ולא במשפט, ציין בית המשפט כי בפסק הדין המנחה בסוגיה (רע"א 5768/94) קבע כי תנאי לחיוב מכוח עשיית עושר הוא שההתעשרות תהיה "שלא על פי זכות שבדין" וכי להעתקה או לחיקוי  יתווסף "יסוד נוסף" בעל מטען ערכי שלילי. לדעת בית המשפט, ניתן להחיל במקרה דנן את הדרישה ל"יסוד נוסף" על אף שלא מדובר בחיקוי או בהעתקה של מוצר, אלא בשימוש בשמו של אדם המשמש אותו גם לצרכי עסק כ"מילת מפתח" למנוע חיפוש. לפיכך, משלא קיימת ראיה לקיומו של "יסוד נוסף", אין מקום לחיוב מכוח דין זה.

כמו גבינת קוטג' במרכול גדול

לאחר השוואה מול המצב המשפטי במדינות כמו גרמניה, אוסטרליה, ארה"ב ובריטניה על מכירת מילות מפתח במנועי החיפוש, הסיק השופט גינת כי "אינני רואה הבדל בין שימוש שנעשה במקרה הנוכחי לבין מקרים בהם פלוני בוחר לפתוח עסק מסחרי מתחרה בסמוך למקום בו הוא קיים כבר עסק מצליח באותו תחום, וכאשר ההצלחה באה בעקבות השקעה בעבר של הסוחר הראשון במקום, בפיתוח הסביבה. או שפלוני פועל לקידום עסקו במקום בו קיים ריכוז של לקוחות פוטנציאלים או ציבור גדול אחר, כאשר הציבור התאסף בשל קיום פעילות מסחרית המתחרה בפלוני או שאינה קשורה בו (למשל: משחק כדורגל, מופע כלשהו וכיו"ב)".

השופט גינת הוסיף כי "בעידן הדפוס והנייר לא נמצא פסול במפרסם שביקש למקם מודעות בסמוך לדיווח על נושאים חדשותיים כאלה ואחרים, באו בסמוך למודעות של אחרים / מתחרים שלו הידועים בציבור הרבה יותר ממנו. באותה מידה, גם לא נמצא פסול במפרסם המבקש למקם מודעות במדורים המתייחסים לנושאים מסוימים בכתב עת או בעיתון. דוגמא אחרת, שנוהגים להצביע עליה בהקשר הנוכחי, היא של יצרן חדש של מוצר פלוני (למשל: גבינת קוטג') המבקש למקם, במרכול הגדול, את מוצרו דווקא בסמוך למוצר הדומה והידוע של מתחרה ותיק ובעל מוניטין. האם רשאי היצרן הוותיק והידוע לטעון, שקהל הלקוחות רואה את המתחרה החדש והלא מוכר, רק מכיוון, שהציבור מגיע בהמוניו למקום במדף בו נמצא המוצר המוכר היטב?".

בית המשפט קבע שגם אין קשר בין ההגנה על כבוד האדם, פרטיותו וצנעת חייו לבין שימוש בשם שהפך לשם מסחרי. זאת, שכן גוגל ופרופורציה אינן מפרסמות את שמו של קליין, והשימוש שנעשה על ידי מחפש השם אינו מהווה "פגיעה בפרטיות" כמובנה בחוק הגנת הפרטיות, הגם שעל פי פסיקת בית המשפט העליון כאשר אדם ממסחר את שמו הוא אינו יכול לצפות להגנה בדרך הזכות לפרטיות.

ד"ר קליין חויב להחזיר את 50 אלף השקלים שקיבל מגוגל ומפרופורציה, ואף חויב לשלם את הוצאות המשפט שלהן בשתי הערכאות ושכר טרחת עו"ד בסכום של 28 אלף שקל לכל אחת מהחברות.

אימוץ התחרות החופשית

עו"ד אופיר יוסף, שייצג את רשת מרפאות פרופורציה, מסר בתגובה: "אנו שמחים שבית המשפט קיבל את עמדתנו, לפיה לא היה כל פסול באופן הפרסום של פרופורציה באינטרנט, כנהוג וכמקובל בארץ ובעולם. ביהמ"ש התייחס לעובדות וקבע שהמודעה של פרופורציה אינה מטעה, אינה כוללת את שם התובע ואינה מציינת כל מידע הקשור אליו. גם ד"ר קליין השתמש במילות החיפוש פרופורציה כדי לקדם את פרסומיו-הוא. הצגת קישור ממומן בפני גולש כשהוא מחפש בית עסק, הוכרה כחלק מכללי תחרות הוגנת. פסק הדין העדיף את עקרון התחרות החופשית, כדי לאפשר חופש בחירה לצרכן הנבון, ועל כך אנו מברכים".

(ע"א 15667-11-11)