מעסיק לא יוכל להצדיק הפליה על רקע גובה, משקל או הופעה חיצונית בהסתמך על סטריאוטיפים חברתיים, שהם הקרקע הפורייה ביותר שעליה צומחת הפליה פסולה
האם מעסיק רשאי לפטר פקידת קבלה שהתספורת שלה הובילה לתלונות של לקוחותיו? האם בעל חנות רשאי לקבל לעבודה רק מוכרים "יפים" כדי להעלות את המכירות? האם בעל מסעדה רשאי לדרוש מהעובדות ללבוש רק חצאיות ולא מכנסיים בטענה של "הופעה ייצוגית"? ובכלל, האם מעסיק רשאי בכלל לשקול את מראהו החיצוני של דורש עבודה בקבלה לעבודה או בכל שלב אחר של ההעסקה?
שאלות אלה נוגעות למתח המתעורר בין הפררוגטיבה של המעסיק לנהל את עסקו על מנת למקסם את רווחיו לבין זכותם של עובדים ועובדות לשוויון, ובפרספקטיבה רחבה יותר – לפרטיות.
סעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988 (להלן: "חוק שוויון הזדמנויות בעבודה") אוסר על מעסיק להפלות בין עובדים או בין דורשי עבודה מחמת העילות השונות המנויות בסעיף.
החריג לכלל איסור ההפליה מופיע בסעיף 2(ג), הקובע כי דרישותיו של מעסיק לא ייחשבו כמפלות אם הוא יוכל להראות כי הן מתחייבות מאופיו או ממהותו של התפקיד. במקרה שבו עובד מביא ראשית ראיה התומכת בטענה שהופלה, נטל ההוכחה עובר למעסיק להוכיח כי לא התקיימה הפליה.
בדנגץ 4191/97 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה קבע בית המשפט כי השאלה האם דרישה מסוימת מתחייבת ממהות התפקיד תיבחן במבחן של סבירות ומידתיות. בתי הדין לעבודה נטו לפרש בצמצום את תחולתו של סעיף 2(ג) לחוק השוויון, כך שהעדפה או פסילה של עובד/ת צריכה להיתמך בהערכה אובייקטיבית של דרישות התפקיד (ראו לעניין זה את ספרה שח פרופ' רות בן ישראל, שוויון הזדמנויות ואיסור אפליה בעבודה, כרך ב'; ואת נא/3-8 (ארצי) מדינת ישראל נ' חברת גסטטנר, פד"ע כד 65, סעיף 13).
פגיעה תדמיתית מול שוויון הזדמנויות
עילת הפליה מחמת מראה חיצוני אינה מנויה באופן מפורש בלשון החוק, ומשכך עולה השאלה האם עילה זו נכללת במסגרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, או שמא ניתן לטעון אותה במסגרת עיקרון השוויון הכללי בלבד.
שאלת קיומה של עילת הפליה מחמת מראה חיצוני ומידת היקפה לא זכתה להתייחסות רחבה בפסיקת בתי הדין לעבודה בישראל. בפסק דין גבאי (תע"א [ת"א] 8435-09 גבאי משה נ' פינות קפה בע"מ), למשל, נידונה השאלה האם בית קפה הפלה את עובדו בכך שדרש ממנו ללבוש בזמן המשמרת חולצה ארוכה שתכסה את זרועותיו המקועקעות. בית הדין קבע כי למעסיק ישנה הפררוגטיבה הניהולית לדרוש מעובדיו הופעה חיצונית הולמת או קוד לבוש מסוים. עוד נקבע כי השאלה האם המעסיק הפלה עובד או דורש עבודה מחמת מראהו החיצוני תיבחן במבחן של מידתיות, שייגזר מנסיבות המקרה: מהות הפגיעה בעובד, טיבה והיקפה, מידת השרירותיות שיש בדרישה המפלה ותום הלב של המעסיק. מאידך גיסא, יישקלו גם מידת הפגיעה הקניינית והתדמיתית במעסיק, טיב העסק ומהותו והשאלה האם האינטרס הנפגע קשור בליבת עסקיו של המעסיק או בשוליו.
באותו פסק דין נאמר, בין השאר, כי קיימת פרשנות משפטית שלפיה יראו את רשימת העילות שבס' 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה כרשימה פתוחה, שבה יכולות להיכלל עילות הפליה נוספות שאינן מוזכרות בו במפורש.
מעבר לכל אלו, השאלה האם התנהגות המעסיק עולה כדי הפליה מחמת מראה חיצוני תיבחן גם לאור חובת המעסיק לנהוג בתום לב ובהגינות כלפי עובדיו ולאור מעמדו החוקתי של עיקרון השוויון הכללי במשפט הישראלי.
העדפות הלקוחות – שיקול לגיטימי?
סוגיה חשובה שעלתה בעניין רקנט היא האם מעסיק יוכל לטעון כי דרישה "המתחייבת ממהותו של התפקיד", צריכה להתחשב בהעדפות או ברצונות של לקוחות העסק. כך, למשל, יש שיטענו שמכיוון שבתי עסק רבים בוחרים להעסיק נשים צעירות ונאות בתפקיד פקידות קבלה, נוצרה בקרב ציבור הלקוחות ציפייה שתפקידים אלה אכן יאוישו על ידי נשים צעירות ויפות.
בעניין רקנט, קבע בית הדין כי בקביעת דרישות למשרה שאינן מתחייבות מאופייה מעסיקים לא יוכלו להסתמך על סטריאוטיפים חברתיים, שהרי אלו הם הקרקע הפורייה ביותר שעליה צומחת הפליה פסולה.
בפסק הדין בעניין רקנט, שעסק בשאלת הלגיטימיות של קביעת גיל פרישה שונה לדיילי אוויר לעומת דיילי קרקע, נקבע כי דרישתה של חברת אל-על מדיילי האוויר שלה להיות בעלי "הופעה נאה וכוח פיזי" לא התחייבה ממהותו של תפקיד הדייל, שכן ליבת התפקיד היא מתן שירות אדיב לנוסעי החברה.
נחזור לשאלה שהצגנו בראשית המאמר – אם המעסיק יפטר את העובדת משום שתספורתה "תרחיק" לקוחות, נראה שעל פי חוק שוויון הזדמנויות, נטל ההוכחה יעבור אל המעסיק להראות כי לא הפלה את העובדת מחמת מראהּ החיצוני. העובדת תוכל לטעון כי לתספורתה אין כל רלוונטיות למהותו או לאופיו של תפקידה, אשר ליבתו, ניתן להניח, כוללת בעיקר מתן שירות אדמיניסטרטיבי ללקוחות ולעובדי החברה. על פי ההלכה שהובאה לעיל, המעסיק לא יוכל להשתמש בטענת הגנה שתסתמך על הערות מצד לקוחותיו, מכיוון שאלו מנציחות תפישות סטריאוטיפיות בדבר "הדמות הנשית הרצויה" למילוי תפקידים מעין אלו.
יש לזכור כי הפליה מחמת מראה חיצוני, המסתמכת על גובה, משקל או מידת יופיים של מועמדים/ות לעבודה, מעבר להיותה פסולה, גם אינה משרתת את האינטרס של המעסיק בבחירת העובדים הטובים ביותר ובעלי הכישורים המתאימים ביותר לתפקיד.
* האמור אינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי והכותבות או המערכת אינם אחראים לתוצאות השימוש בו.
עו"ד שירי לב-רן לביא היא נציבה אזורית של מחוז ת"א והמרכז בנציבות שוויון הזדמנויות בעבודה. הילה בר אילן היא מתמחה בנציבות.
